律师兼职上市公司董事的优势与风险

■王晓英/文

一、引言

近年来，越来越多的律师被聘为上市公司董事，参与到公司经营决策层。相比其他职业，律师凭借职业的特性也越发受上市公司、公众青睐，一方面其专业性、性能够更好的发挥董事在上市公司乃至证券市场中的特殊监督作用，另一方面律师职业的品格与操守内在追求着更好地承担社会责任。

董事（Outside Director），指于公司股东，不在公司担任除董事外的其他职务，与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行客观判断的关系，并能对公司事务做出客观判断的董事。董事对上市公司及全体股东负责。

我国的董事制度始于2001年8月中国公布的《关于在上市公司建立董事制度的指导意见》（以下简称：“《指导意见》”），此后相继有多个部委单位发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》《保险机构董事管理办法》《上市公司高级管理人员培训工作指引》《深圳证券交易所董事备案办法（2017年修订）》等文件，

2005年修订后的《公司法》也增加了关于上市公司设立董事的规定。

2.董事的任职条件

《指导意见》第二条规定了担任董事应当符合的基本条件。主要包括：（1）根据法律、行规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格。这意味着，担任上市公司董事的人员，不得存在《公司法（2014年修订）》第146条规定的5种情形之一；不得存在《首次发行股票并上市管理办法（2018年修订）》第16条所列举的3类情形之一 ；不得是证券交易所公开认为不适合担任上市公司董事或最近三年来被证券交易所公开谴责的人员 。（2）董事应具有性。具有《指导意见》第三条规定情形之一的

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二、董事制度简介

1.董事内涵

董事制度是指在公司董事会中设立董事、以形成权力制衡与监督，从而维护公司整体利益的一种制度。董事（Independent Director），又称外部

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经纶

人员不得担任上市公司董事 。（3）董事应具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行规、规章及规则。（4）董事应具有五年以上法律、经济或者其他履行董事职责所必需的工作经验。（5）董事还应符合公司章程规定的其他条件。另外，按照《上市公司董事培训实施细则》的相关规定，各上市公司董事必须参加任职资格培训和后续培训并获得资格证书才能上岗。

此外，规章文件如《保险机构董事管理办法》《上市公司高级管理人员培训工作指引》《深圳证券交易所董事备案办法（2017年修订）》则进一步增加相关文件、部委规定，明确金融行业企业和离退休领导干部任职的两类问题 。

3.董事的作用与责任

通过董事诚信、勤勉地履职行为，对上市公司重大事项不受公司主要股东、实际控制人或其他与上市公司存在利害关系的单位或个人之影响而发表意见，从而维护公司的整体利益，尤其关注中小股东的合法权益不受损害。为确保其有足够的时间和精力有效地履行董事的职责，独董原则上可以同时兼任上市公司董事的最多数量为5家。为确保董事能真正发挥作用，《指导意见》第五条规定了董事可享有的，第六条则规定必须由董事发表意见或专项说明的相关重大事项。

总体而言，董事对于上市公司的积极作用是很明显的，主要包括：有利于改进上市公司的治理结构、提升上市公司的质量；有利于加强上市公司的专业化运作，提高董事会决策的科学性；有利于强化董事会的制衡机制，保护中小投资者的合法权益；有利于增加上市公司信息披露的透明度，督促上市公司规范运作。

另一个方面，要使独董真正发挥上述积极作用，必须确保独董能秉持性原

则，并尽到诚信和勤勉尽责的义务。否则，再好的制度，没有真正适格、负责任的董事来严重遵照执行，董事制度也只会流于形式，徒有其表。因此，选择专业能力强、品行过硬、具备性的董事就显得尤为重要。

出任，即意味着双方合作暂停，律师不得再从公司领取报酬。律师兼任的董事（以下简称：“律师独董”）不仅同其他外部董事一样，在出任主体资格要求上规避了内部雇员，还从职业本身的性避免了交易和商业利害关系，经济业务上的是律师行使董事职责的关键。

需要指出的是，由于我国董事的选任必须经股东大会通过，所以律师独董的也是有限。《指导意见》规定“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出董事候选人”，中小股东即便享有提名的可能，但却无法左右董事的选任，经大股东或董事会推荐的董事候选人往往具有更高的出任可能，这也导致董事无法取得完全地位。

2.独董律师的专业优势

虽然律师独董也是有限，但由于律师本身的专业背景，其在履行独董职责方面依然具有天然优势。目前董事中存在严重的名人现象和花瓶董事问题，这些独董不具有基本的财务、法律知识，所获信息极为有限、难以对公司经营发展提

三、律师职业特性及其担任董事的优势

相较于其他职业群体而言，律师担任上市公司的董事具有诸多优势，主要表现在：

1.独董律师的性优势

性是董事的灵魂。我国独董制度推行的核心原因源自“独董不”，具体表现为大股东操纵董事选任，董事成为公司大股东内部控制下的代言人角色，人情关系泛滥成灾 。律师作为公司的外部人员，出于职业本身的性与客观性要求，本身不存在被公司及分支机构雇佣现象，也不可能作为交易行动的相对方与公司构成重大交易或商业利害关系，仅有的是存在公司法律顾问与争议纠纷合作，而律师一旦同意接受董事的

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Copyright©博看网 www.bookan.com.cn. All Rights Reserved.SHANGHAI ENTERPRISEMay 2019出客观判断，更有甚者不曾认识到独董责任的职责风险，用脚投票。相比其他，律师所具有的法律、财务专业知识，以及交叉领域的精通无疑能为公司的经营发展提供帮助，而且出任独董的律师往往曾担任公司法律顾问，深入了解和把握了公司发展的动向和业务层次，在决策时将以更中立、更客观的视角，并以律师职业素养所带来的更严谨的态度，从而跳出公司内部因自身利益倾向而造成的固化判断 。另一方面，公司治理是律师业务的强项，兼任公司独董的律师可以脱离单纯的法律服务，以决策者、顾问的身份角色为公司把关，在公司决策合规、程序合规、劳资计划、经营方针等工作方面真正起到监督作用。

特别是那些专门为上市公司提供服务的专业律师，他们不仅对于上市公司运营、发行股票及上市等方面具备深厚的法律基础，而且他们中的很多人还同时具有会计、审计、资产评估等方面的专业知识，甚至好多人都通过了国家注册会计师的考试，有些还另修了经济学的硕士、博士学位，真正属于既懂法律、又懂财务，甚至还懂经济的专业人员。由他们担任董事，对于其需要客观关注、审核的公司事务，由于其具备相关的专业素养，会更深入，更容易发现问题，从而真正起到监督作用。

3.独董律师的品格优势

独董制度的价值取向是律师独董优越性的另一个体现。独董制度在西方产生时，是作为公司内部治理的监控机制，随着董事会中心主义向经理人中心主义的变迁，公司经营治理的内部人控制现象愈发严重。外部市场力量、行政权力监管乏力，从而亟须设置平衡内部人与外部人、大股东与中小股东、代理人与股东间的复杂利益关系，虽然有说法认为董事旨在维护诚信、正义，但我国理论届相对主流的观点仍将其看作一方利益的代言人。王保树教授曾提出其为保护全体股东利益 ，

独董也因此被赋予“忠实勤勉”义务，“忠实”义务要求独董克服贪婪与自私，“勤勉”义务则要求独董恪尽职守、深思熟虑。但当下，独董责任与其所拥有的权力、可享有的利益不对等，缺乏激励约束机制，能否提出异议关键还在于独董本身的操守。

而律师职业有严格的职业操守规范，勤勉尽责通常被认为是律师对当事人应尽的义务。从《律师法》《律师执业行为规范》到事务所内部执业规定，其职业道德和执业操守也决定着口碑、可信赖程度，违反职业操守甚至将被剥夺执业资格，律师所应具备的这一道德优势为其他职业所不能比。此外，独董发挥作用常常是依托专业委员会，如提名委员会、审计委员会、报酬委员会，律师兼任独董后便丧失了担任公司法律顾问或代理人、为任职公司提供法律服务的机会，在这种情况下，更具有法治意识和职业操守的律师独董在发表异议也必将更有底气。

六十、第一百九十三条规定，结合上市公司董事、监事、高级管理人员与信息披露违法行为之间履行职责的关联程度，认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员并给予处罚，被处罚人不服提起诉讼的，应当提供其对该信息披露行为已尽忠实、勤勉义务等证据。”

由于律师独董作为外部董事不参与公司日常管理，对于公司业务经营管理状况和内部决策存在信息不对称，而对公司定期报告、信息披露又需要签署书面确认意见，仅向个别人员询问无法对相关决议事项尽到客观充分审查的程度要求，因而难以保证披露的信息达到真实、准确、完整。如在(2017)京行终5308号范健与中国证券监督管理委员会案 中，范健等人提交有案外人签字的《情况说明》，证明其履职中实施了询问、调查等行为，但审理认为仍不足以证明其履行了勤勉尽责义务。所以独董任职过程中要谨记提供证据证明已采取必要、有效的措施监督上市公司履行相关信息披露义务，并对公司经营状况包括法律风险、财务现状等给予持续关注，积极获取相应的信息，而以公司没有为其履行职责提供便利、对违法行为客观上不知情、违法行为系内部董事所控制实施等事由无法得以免责 ，免责事由应结合《公司法》第112条第3款“但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”之规定标准予以判定。

四、独董风险与案例

勤勉尽责是上市公司对董事的基本要求，也是律师独董履职的最大风险。最高发布的2015年度十大经济行政典型案例之一针对董事切实勤勉履责问题，明确提出上市公司董事对披露信息的真实性、准确性和完整性负有法定责任，近年来董事被罢免、举报、处罚、起诉案例逐渐增多 ，董事面临行政处罚、民事赔偿的双重风险。

《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》规定“发起人、：发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。” 最高人民《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第四条规定第二款规定：“监管机构根据证券法第

五、小结

随着我国证券市场的发展和董事制度的完善，律师凭借其专业知识和职业操守将成为上市公司独董的卖方市场，但作为公司外部人不免处于信息不对称的劣势，面临民事赔偿、行政处罚的双重风险，在当下制度背景下程序尚不完善，律师兼任独董需要把握机会警惕风险。

（作者：华东大学学行学博士研究生）Copyright©博看网 www.bookan.com.cn. All Rights Reserved.67