湖北省建设工程施工合同(EF-2007-0203)中

湖北省建设工程施工合同（EF-2007-0203）中

有关工期、质量、安全条款的介绍

一、湖北省建设工程施工合同（EF-2007-0203）与建设工程施工合同（GF-1999-0201）中有关工期、质量、安全章节与条款的对比 （一）章节对比

章节对比表

建设工程施工合同（GF-1999-0201） 章节名称 协议书 有关条数 2 有关 条款号 三、四 款数 湖北省建设工程施工合同（EF-2007-0203） 章号 章节名称 协议书 总则/有关工期款项 有关条数 2 有关 条款号 三、四 款数 部章分 号 第一 总则/有关一 工期款项 双方一般 二 权利和义 务 施工组织第三 设计和工二期 部分 十其他/不可一 抗力、保险 1.15-1.17 3 一 1.21-1.24 4 6.2、6.3、8.3 3 二 合同主体 14.5、15.8、18.6、19.5 4 5 10-14 11 四 工期 7 28-34 22 2 39、40 9 担保、保险与风险/发包人三 风险/承包人风险 一 总则/安全事故处理 4 24、25、26、15 27 1 9 35-37、39-47、49.1-49.3、49.6-50、2 五 安全施工 质量与检验 3 20-22 6 四 5 2 15-19 27-28 16 6 五 质量与安全 16 七 材料设备 供应 38、48、49.4-49.5 造价/提前竣8、3 工奖/误期赔六 偿费/质量保证 质量验收九 与结算/质量保修 2 32、34 2 54、61 2、3

（二）条款对比

通用条款中有关工期、质量、安全的条款对比表

建设工程施工合同（GF-1999-0201） 条款号 1.15 1.16 1.17 22.1 22.1 8.3 9.2 条款特征 工期 工期 工期 安全 安全 工期与费用 工期与费用 条款特征 工期 工期 工期 工期 安全 安全 工期与费用 工期与费用 湖北省建设工程施工合同（EF-2007-0203） 条款号 1.21 1.22 1.23 1.24 9.1 9.2 14.5 15.8 条款名称 工期 开工日期 竣工日期 实际竣工日期 安全事故处理 安全事故争议认定 发包人未尽义务的责任 承包人未尽义务的责任 监理工程师未尽义务或失误的责任 造价工程师未尽义务或失误的责任 紧急情况时承包人代表采取措施及双方责任 发包人风险 发包人风险的后果 承包人风险 承包人风险的后果 不可抗力因素 与原合同条款内容对比 与99合同基本一致 与99合同基本一致 与99合同基本一致 新 与99合同基本一致 与99合同基本一致 与99合同基本一致 比99合同更明确 6.3 工期与费用 工期与费用 18.6 与99合同基本一致 工期与费用 19.5 新 7.3 39.1 安全与工期 安全 安全与工期 安全 安全与工期 安全 安全 安全 20.4 24.1 24.2 25.1 25.2 26.1 与99合同基本一致 新 新 新 新 比99合同更细 39.2 39.3 安全 安全与工期 安全与工期 安全与工期 26.2 26.3 不可抗力处理程序 双方对不可抗力引起损失的承担 延迟履行合同发生不可抗力的责任 发包人办理保险 与99合同基本一致 与99合同基本一致 39.4 安全 安全 26.4 与99合同基本一致 对原合同40.1作了重大修改，新 对原合同40.2作了重大修改，新 40.1 40.2 40.4 40.3 40.5 40.6 10.1 10.2 安全 安全 安全 安全 安全 安全 工期 工期 安全 27.1 安全 27.2 承包人办理保险 安全 安全 安全 安全 安全 安全 27.3 27.4 27.5 27.6 27.7 双方提供保险单对原合同40.3作了和证明，以及代办 重大修改，新 未遵守保险条款的责任 发生保险事故双方应尽的责任 工程变更被保险人应尽的责任 保险赔偿金的用途 提交工程进度计划 工程进度的监督和检查 提交施工进度报告和修订进度计划 实际进度与进度计划不符时的处理 开工条件 承包人不按时开工的处理程序和责任 发包人推迟开工的处理程序和责任 暂停施工和复工新 对原合同40.5作了重大修改，新 新 新 取消，增加了对保险的强制性管理 对甲乙方时间做了明确要求，专用条款可进一步约定 与99合同基本一致 新：时间、内容均作了详细规定 工期 28.1 工期 28.2 10.3 工期 工期 28.3 工期 11.1 工期 工期 工期 28.4 29.1 29.2 与99合同基本一致 新 较大改动 11.2 12 工期 工期 工期 工期 29.3 30.1 较大改动 较大改动 的工作程序 暂停施工持续70天以上，承包人未取得准许复工的处理办法 非承包人的原因造成暂停施工的责任 发包人不按约定支付工程价款造成暂停施工的责任 暂停施工结束后的处理 工期顺延 工期顺延的申请 延期持续发生的申请 拒绝延期和批准延期 加快工期进度和相关责任 提交加快进度建议书 约定竣工日期 实际竣工日期的确定 误期的赔偿 计算误期 办理工程质量监督手续 发包人不得降低工程质量 承包人对工程质量负责 约定工程质量标准 工程质量有争议的责任 承包人保证工程质量的职责 质量保证体系 工期 30.2 新 工期 30.3 较大改动，新 工期 30.4 较大改动，新 工期 13.1 工期 工期 工期 13.2 工期 工期 工期 32.4 32.3 32.8 15.1 15.2 工期 工期 工期 质量 质量 工期 工期 质量 质量 质量 质量 质量 质量 质量 工期 工期 工期 工期 30.5 31.1 31.2 31.3 31.4 32.1 32.2 33.1 33.2 34.1 34.2 35.1 35.2 35.3 36.1 36.2 36.3 36.4 新 有变动，新 增加要求 新 大为详细 新 新 新 新，非常重要 新，非常重要 新，非常重要 新，非常重要 新，非常重要 新，非常重要 有变动 有变动 新，非常重要 新 20.2 20.1 21.1 21.2 27.1 27.2 27.3 安全 安全 安全 安全 质量 质量 质量 质量 质量 安全与工期 安全 安全 安全 37.1 37.2 38.1 38.2 38.3 38.4 已完工程及设备材料保护 保护期间承包人造成损失的责任 发包人责任 承包人责任 审查、检查和整改 安全防护 承包人的现场作业 检查验收施工定线或放样 承包人施工定线或放样的责任 定线或放样误差的处理 保护基准点或线等标志 钻孔和勘探性开挖 约定供应的材料设备 发包人供应材料设备 承包人保管发包人供应材料设备 供应材料设备与约定不符时发包人的责任 供应材料设备使用前的检验 约定结算方式 承包人采购材料设备 采购材料设备与标准、规范和设计要求不符时承包人的责任 承包人使用不符合标准、规范和设计要求材料设备新 新 较大改动，新 与99合同基本一致 新，非常重要 与99合同基本一致，对承包商提前通知的时间取消了规定 新，文明施工 新 新 新 新 新 与99合同基本一致 与99合同基本一致 较大改动 安全 质量 质量 质量 质量 质量 质量 质量 质量 38.5 39.1 39.2 39.3 39.4 40.1 41.1 41.2 41.3 27.4 质量与工期 质量与工期 41.4 与99合同基本一致 27.5 27.6 28.1 质量 质量 质量 质量 质量 质量 41.5 41.6 42.1 与99合同基本一致 与99合同基本一致 与99合同基本一致 28.2 质量与工期 质量与工期 42.2 与99合同基本一致 28.4 质量与工期 质量与工期 42.3 与99合同基本一致 的责任 28.5 28.3 28.6 16.1 16.2 16.3 16.4 17.1 17.2 17.3 质量 质量 质量 质量 质量与工期 质量与工期 质量 质量 质量 质量 质量 质量 质量 质量 质量 质量 质量 质量 质量与工期 质量 质量与工期 质量 质量 质量 质量与工期 42.4 42.5 42.6 43.1 43.2 43.3 43.4 43.5 44.1 44.2 44.3 45.1 45.2 45.3 承包人不执行指令的责任 使用替换材料的申请与批准 采购材料设备使用前的检验 进入现场检验 材料设备的见证取样检测 材料设备的使用 材料设备的检验 再次检验及其责任承担 施工质量检查 质量达不到标准的处理和责任 质量检查不得影响施工 工程隐蔽和中间验收的通知 参加验收的 验收结果的确认 隐蔽工程的拍摄或照相 重新检验 额外检验 试车内容 新 与99合同基本一致 与99合同基本一致 取消 新 新 新 新 新 与99合同基本一致 较大改动 与99合同基本一致 取消 与99合同基本一致，减少了一部分到45.3 与99合同基本一致 与99合同基本一致，从原17.1中拿了一部分过来 新 与99合同基本一致 新 增加了试车内容，以专用条款设定，其余与99合同基本一致 与99合同基本一致，对甲方和监理方的要求比过去严格 与99合同基本一致 与99合同基本一致 与99合同基本一致 18 19.1 19.2 19.3 19.5（5） 19.4 19.5（1- 质量与工期 质量 质量 质量 质量 质量 质量与工期 质量 质量与工期 质量 质量 45.4 46.1 46.2 47.1 质量 47.2 单机试车的通知和 单机试车结果的确认 联动试车通知和结果的确认 试车费用和不达要求处理 质量 质量 质量与工期 47.3 47.4 47.5 4） 19.6 32.1 32.2 32.3 32.5 32.6 32.7 质量 工期 质量 质量与工期（重复） 质量与安全 工期 工期 质量 工期 工期 质量与工期 质量与工期 质量与安全 工期 工期 质量 47.6 48.1 48.2 49.1 49.2 49.3 49.4 49.5 49.6 投料试车 提交竣工资料和报告 提交竣工资料的 组织验收和确认 组织验收的 不组织验收的责任 颁发竣工验收证书 中间交工工程的验收 使用未验收或验收未通过工程的责任 工程竣工质量争议的责任 签订工程质量保修书 工程质量保修 未修正质量缺陷的责任 修正质量缺陷以外的费用 提前竣工奖 误期赔偿费 质量保证的作用和 质量缺陷责任期 质量保证的方式 约定质量保证金 质量保证金返还 与99合同基本一致 与99合同基本一致，但有删减 新 与99合同基本一致 与99合同基本一致 与99合同基本一致 新 与99合同基本一致 取消 对原合同32.8作了重大修改，新 新 与99合同基本一致 新 新 新 新 新 新 新 新 新 新 32.8 质量（重复） 34.1 34.2 质量 质量 质量 质量 质量 质量 质量 工期 工期 质量 质量 质量 质量 质量 49.7 50.1 50.2 50.3 50.4 54.1 54.2 61.1 61.2 61.3 61.3.1 61.3.2

二、湖北省建设工程施工合同（EF-2007-0203）中工期、质量、安全应予注意的条款及有关案例

（一）、工期

许多业主和承包商在签订合同时，对工期都没有给予很大关注，随着市场经济的发展，各方管理水平的提高，维权意识的增强，建筑经济纠纷中的工期问题也越来越突出，本格式合同中对工期作了较大篇幅更改：

1、数量与形式上的变化：纯与工期有关的条款由原合同的16款增加到33款，从数量上增加了18款，增加一倍多；与工期有关的相关条款由原合同的16款增加到19款，从数量上增加了3款，质量、安全与工期挂钩的条款有所增多。

2、概念上的变化：

（1）开工日期的条件概念发生了变化，由原合同11.1款的“承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。”改为现合同29.1款的“工程开工必须具备法律法规规定的开工条件，并已经领取了施工许可证。”

（2）实际竣工日期的概念发生了变化：在工程竣工验收通过的前提下，由原合同32.4款：承包人送交竣工验收报告的日期或工程修改后承包人送交竣工验收报告的日期，改为现合同33.2（1）款：“以竣工验收合格之日为实际竣工日期。”

（3）新合同33.2款中实际竣工日期的概念与《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十四条一致起来：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验

收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

（4）新合同54.1和54.2款中分别提出了，除专用条款另有约定外，提前竣工奖和误期赔偿费的最高限额为扣除预留金和零星工程项目费后合同价款的3%。

3、内容上的变化： （1）新增内容

①新合同34.1款和34.2款对误期赔偿提出了明确的责任、义务和计算办法。

②新合同54.1和54.2款中明确约定了提前竣工奖和误期赔偿费的计算办法。

③新合同19.5款对造价师介入管理后，未尽义务或失误的责任，导致拖延了工期和（或）增加了费用，其增加的费用由发包人承担，工期相应顺延；给承包人造成损失的，发包人应予赔偿。

④新合同24.2款，风险中列举了工期延长的后果。 ⑤新合同26.2款中列出了在不可抗力处理程序中对工期延误的处理时间约定。

⑥新合同38.1款中明确提出发包人违反安全生产、文明施工规定或由于发包人原因导致安全事故的，由发包人承担相应责任和费用，顺延延误的工期。

⑦新合同45.3款中明确约定隐蔽工程和中间验收时，验收不合格，由承包人按监理工程师的指令修改后重新验收，并承担因此而造成的发包人损失，工期不予顺延。

（2）删减内容

原合同16.3款对工程师检查时影响施工正常进行，如果质量合格，工期顺延的条款作了删减，在新合同44.3款中作了较粗向的约定。

4、管理上的变化：

（1）对发承包双方的管理都提出了更细致的要求和约定，如发生了不可抗力的事件，要及时提出工期索赔；在发生暂定施工和复工时，发承包方、监理工程师应如何办理手续等等，还明确约定了各方的责任。

（2）专用条款中对提前竣工奖和误期赔偿费要求作出明确的约定，与招标过程中的有关承诺连贯起来。

5、工期的案例：

上诉人乙公司因建设工程施工合同纠纷一案,不服某市某区人民（2005）某民商初字第 号民事判决,向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审经审理查明： 2002年8月6日，甲公司就其投资开发的“某工程”商品房项目与乙公司签订《建设工程施工合同)(以下简称《备案合同》,主要内容有：工程名称“某工程“A、B栋；工程内容除静压桩施工以外的施工内容总承包；承包范围土建、安装；合同工期自2002 年8月 日至2003年8月 日；质量标准为某市优

质样板；合同价款采用固定价格方式确定，暂定22,000,000元；工期顺延免责事由发生，承包人应在14日内提交书面报告；工程进度款按月形象进度75%拨付，每月25目前承包人应向发包人提交施工计划及完成量报表,但对违约责任没有明确约定。该合同已登记备案。同年9月 日,双方又签订《\"某工程\"建筑安装工程施工补充合同)(以下简称《补充合同》,变更合同价款为按定额结算，工程进度款按发包方销售收入80%支付，补充约定工期延误一天罚款人民币20,000元。工程开工后,因乙公司劳力不足,管理不力以及拖欠供应商材料款等原因于2003年4月停工。2003年7 月 日双方签署了(\"某工程\"A、B栋后期工程施工的备忘录)(以下简称《备忘录》)，约定：乙公司保证2003 年7月 日恢复施工，各工种施工人员满员进场施工，以保证工程顺利进行；乙公司差欠供应商的材料款由甲公司代为偿付；乙公司完成月计划进度, 甲公司每月5日前另付工程周转金500,000元；工程竣工时间A栋为2003年10月 日，B栋为2003年11月 日；工期发生顺延免责事由,各方应按程序及时办理工期延误签证；乙公司造成工期延误,每日处以人民币 40,000元的违约罚款。但该工程仍因乙公司劳力不足,组织不当等因素,工期严重滞后。2004年7月 日该工程通过竣工验收，较《备忘录》约定的竣工期限迟延276 天。乙公司在，《\"某工程\"工程竣工验收会议的记录》中自认“工期较长的主要原因是禁止夜间施工”,甲公司对此也予以确认。

还查明,《备案合同》约定的工程内容及范围虽为除静压桩施工以外的土建、安装总承包，但乙公司直至 2003年4月停工时,仍未

就外墙涂料,门窗制安以及电梯、消防等十一项分项工程编制预算或作施工安排。甲公司同月22日向乙公司发函，表明以上分项施工由其直接指定施工人并与施工人直接结算工程款，但要求分项工程的组织管理,进度与质量均由乙公司统一负责。乙公司对此不持异议,并按甲公司要求,与某市某防水涂料有限公司、某市某塑化建材有限公司以及某市某电子信息技术工程有限公司等十一家案外施工单位以书面或口头形式,订立了配合协议，约定：分项施工的质量、进度与《备案合同》及《备忘录》一致；乙公司负责整体工程施工的组织与协调；分项施工方服从乙公司的统一管理，并按其施工的工程直接费的比例，向乙公司交纳施工配合费。分项工程施工过程中,甲公司发函要求乙公司“按照上道工序未完成不得进行下道工序施工的原则,请立即对已完成部分工程报验,经确认并提供满足施工条件的工作场地后交付下道工序施工,以确保工期及质量要求”,但乙公司既未申请对其已完工部分工程报验,证明已交付合格作业面给各分项施工方,也未以案外施工人延误工期为由,向甲公司或监理方申请工期顺延。审理中更无证据证明十一家案外施工人有工期延误的过错情形。

再查明,2003年9月 日,某市建筑市场管理站办公室下发通知,国庆节期间中心城区建筑工地禁止进出建筑材料和建筑垃圾。但乙公司既未对施工备、出料做出统筹安排也未向甲公司或监理方申请工期顺延。 2003年5月至2004年4月间,甲公司对工程的部分设计进行了变更,经设计单位对比论证,其总工作量减少。 2003年8月至11月,甲公司向乙公司支付工程款共计2,100,000元，其中8月 日付款 元，9 月 日前付款 元，10月 日付款 元,11月 日前付

款 元。对2003年7月 日,即《备忘录》 以前的工程进度款支付情况，当事人无争议。

另查明,《备忘录》约定甲公司应保证乙公司日作业时间为15小时,每日7时至22时能正常施工。 但每日19时后,案外原因“某工程”A、B栋不能施工。 2003年11月 日停电,经监理方核准工期顺延1天。

一审认为：本案系建筑工程工期延误形成的违约之诉。争议焦点集中反映为：双方当事人先后订立的三份合同的各自效力；甲公司是否构成肢解发包而导致合同约定的工期无效；案外人施工是否存在工期延误而致使整体工期延误；乙公司主张的其它免责条件是否成就。现分述如下：

一、当事人先后订立三份合同的各自效力。

我国民法通则和合同法赋予当事人依法变更和补充合同的基本权利,而建筑法和招投标法为加强对建筑市场的行政监管,对当事人变更建设工程合同的行为做出了或禁止性规定,即当事人不得另行订立与备案的中标合同实质性内容不一致的合同。根据《最高人民关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，一是应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据,但并不简单确认或否定合同效力；二是所谓“实质性内容不一致”仅指工程价款,质量和工期的实质性变更,除此之外的价款支付方式，违约责任标准乃至垫资承包等非实质性的补充或变更,当事人有权自行约定； 三是备案登记并非合同生效的必要条件,以保

障当事人变更、补充合同的缔约权利,尽量维护合同效力。就本案而言, 双方于2002年8月 日订立的《建筑工程施工合同》是经备案登记的中标合同，当属有效。同年9月 日订立的《补充合同》除工程价款由固定价结算改为依定额结算外,无实质性变更。双方在 年7月 日签署《备忘录》时,原定工期事实上已不能履行必然重新约定工期，该《备忘录》不构成对《备案合同》的实质性变更。双方当事人先后订立的三份合同除《补充合同》对工程价款有实质性变更,依法应按《备案合同》结算外,不存在其他无效情形。根据建筑工程的工期对当事人的利益影响重大这一本质属性,特别是《备案合同》 对违约责任未作明确约定的情况下,当事人有权遵循私权自治和合同自由原则,经平等协商,对合同的违约责任另作补充或变更性的新约定。而《备忘录》中“因承包方原因延误工期,每日罚款40,000元”的违约金条款是当事人的真实意思表示,不违反法律禁止性规定,乙公司对其本身的定义、效力及标准也未持抗辩和异议,该条款对当事人具有约束力。乙公司辩称《备忘录》未备案登记而无效的观点与法无据,不能成立。

二、甲公司是否构成肢解发包而致使合同约定的工期无效。 我国合同法、建筑法和招投标法为保证建设工程的质量,禁止肢解工程，并将其标的定义为“应当由一个施工单位完成的建筑工程”。乙公司对合同项目下的建筑工程实行总承包正是有权分包工程的总承包人而非无权再分包施工内容而非应当由一个承包人完成的建筑工程。本案十一家案外人施工的项目均为可由发包人直接发包或由总承包人分包的专业性或辅助性工程,并非建筑工程的主体结构和关键

性工作,不属法律定义的肢解范畴。直至2003年4 月,离《备案合同》约定的工期仅剩四个月时,乙公司作为总承包人对上述分项工程仍未编制工程预算或作施工安排。甲公司作为建设方为保证工程质量和进度,有权与乙公司协商并推荐或指定施工人,乙公司有权拒绝。但乙公司不仅放弃自己施工或分包施工的权利,且通过订立配合协议的形式,明确了自己对案外人施工进行统一组织,指挥和管理的权利,尤其，承受了对分项施工的质量和工期统一负责的合同义务。而配合协议除工程款由甲公司直接向案外人结算外, 其他内容与分包合同并无实质区别。建设工程实践中,当事人通过合同行为将主体结构和关键性工作以外的专业性或辅助性项目,由发包方指定第三人施工并直接结算工程价款，二而分项施工的质量和工期由总承包人统一管理和负责的现象并不鲜见,更不为法律所禁止。据此,乙公司以甲公司肢解发包为由,否定合同约定的工期对其具有的法律约束力与理不通，与法不符，不能采纳。

三、案外人施工是否存在工期延误而致使整体工期延误。 本案的分项工程虽由甲公司指定施工人但不构成法律禁止的肢解发包,乙公司通过合同行为,明确界定了其与甲公司、案外施工人三者之间的权利与义务,对分项工程的质量和工期负有不可推卸的法律责任。即使案外施工人工期延误,乙公司应向甲公司承担连带责任,甲公司若有过错,也应承担相应责任。但乙公司无证据证明十一家案外施工人施工的项目存在工期延误,本院依其申请调查的证据反而证实十一项分项工程的施工均不存在工期延误的责任与过错,乙公司辩称分项施工延误工期其应免贵的观点缺乏事实和法律依据,不能支

持。

四、乙公司主张的其他免责条件是否成就。

双方当事人对《备忘录》以前的工程进度款支付无争议。《备忘录》约定乙公司完成月计划进度,甲公司每月5日前另付工程周转金500，000元。甲公司虽有部分周转金未于每月5目前支付,但按月均已足额, 且有部分已提前支付,而乙公司并未完成月计划进度,甲公司不构成违约付款；该工程施工过程中虽有设计变更,但设计人审定其总工作量减少,不影响工期；2003年国庆节假期禁止进出建筑材料和建筑垃圾,但乙公司既未合理调整施工对策,也未向甲公司或监理方申请顺延工期。故乙公司的上述三项免责理由不成立。依《备忘录》甲公司应保证乙公司每日作业时间15小时,即从上午7时到晚上22时,但案外原因每晚7时后不能施工,2003年7月 日至2003年 11月 日,以每日3小时计,可顺延工期27天（计算公式: 施工天数135日×每日少施工3小时÷每天15小时工作时=27个工作日)。2003年11月 日停电1天理应扣除。

综上所述,甲公司与乙公司就\"某工程\"商品房A、B栋的建设施工于2002年8月 日订立的《备案合同》以及2003年7月 日签署的《备忘录》意思表示真实,内容明确,形式完备,不违反法律禁止性规定,且已实际履行,均为有效,应受法律保护。乙公司无正当理由延误工期248天,构成违约,应向甲公司承担每日 40,000元的违约责任。据此,依照《中华人民共和国合同法〉 第、第一百零七条、第一百一十四条第一款,<中华人民 共和国建筑法》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百二十的规定,判决：1、被告乙

公司向原告甲公司支付违约金9,900,000元；2、驳回原告甲公司其它诉讼请求。案件受理费65,000元、邮寄费20元,共计65,020元,由被告乙公司承担 元,原告甲公司承担 元。

乙公司不服一审判决,提起上诉,请求改判驳回被上诉人甲公司的诉讼请求。其理由是：第一、 工程逾期是甲公司的原因，一审认定是上诉人乙公司的原因没有事实依据。第二、一审判决乙公司支付违约金9,900,000元属适用法律错误。《备忘录》是甲公司违反法律规定,肢解工程的产物,当属无效；由于甲公司肢解工程,乙公司只是 其中一个分项工程的承包人即土建承包人,不应对整个工程逾期负责；第三、一审程序违法,本案标的额11,000,000元, 应由某市中级人民一审而不是基层一审。二审审理期间,乙公司认为工程延期违约金畸高，应予减少。甲公司答辩要求维持原判。

经审理查明,一审判决认定的事实属实。二审中,甲公司提出工期延误造成960,000元的损失,乙公司当即表示异议,要求甲公司提交相应证据,但甲公司没有提交。后调查工期延误给甲公司造成的损失,甲公司仍没有提交有关证据,称损失已经发生,但与本案无关,且一审没有审理损失问题。乙公司在二审期间提出甲公司于2004年6月 日向业主交房后的50天不应计入延误工期，甲公司表示异议，乙公司未能提交有关证据。二审中,乙公司还提出2002年9月 日 至2002年12月 日已办理有关工程延期签证手续,并提交有关证据,甲公司质证称2003年7月 日的《备忘录》已考虑上述延期签证,且现在举证已过举证期限,不予质证。

本院认为,《备案合同》、《补充合同》及《备忘录》是双方当事

人真实意思的表示,尽管《补充合同》变更合同价款按定额计算并约定违约责任，后双方又在《备忘录》中进一步约定乙公司愿接受工期每延后一天,罚款四万元的处罚,但最高人民《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的合同实质性内容为工程价款、工程质量和工程期限,且《备案合同》没有约定违约责任,当事人有权约定违约责任作为《备案合同》的补充。因此,《备忘录》不构成对《备案合同》的实质性变更,不违反法律的禁止性规定,应为有效,双方当事人应当履行《备忘录》约定的义务,可以根据《备忘录》享受权利。该项工程2004年7月 日才通过竣工验收,较《备忘录》约定的竣工期限迟延276 天,一审扣除可顺延工期28天后,根据《备忘录》的约定部分支持甲公司的诉讼请求,判决乙公司向甲公司支付违约金是正确的。

乙公司上诉称工程逾期是甲公司的原因,与已无关。但本院调查时,乙公司不能提交证据证明自己的该项理由,后乙公司提交的2002年 9月 日至2002年12月 日办理工程延期的证据在双方 2003年7月 日签订《备忘录》之前已经产生,不属新证据, 甲公司现又以超过举证期限为由不予质证,因此乙公司的第一项上诉理由不能成立。本案十一项分包工程属专业性或辅助性工程,不是该项工程的主体结构和关键性部分,一审认定甲公司不构成肢解工程是正确的,且乙公司与分项工程施工单位约定了配合协议并收取施工配合费,本院不支持乙公司的第二项上诉理由。本案由本院指定某区人民管辖,一审审理本案符合法定程序,乙公司的第三项上诉理由不能成立。

根据民法理论,民事责任以一方当事人补偿对另一方当事人的损害为主要目的,违约金有惩罚性违约金和赔偿性违约金,《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条规定“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受 到的损失。”\"《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定 “约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民或者仲裁机构予以适当减少。”二审期间,乙公司认为违约金畸高,要求减少,二审调查甲公司因工期延误所受损失时,甲公司没有提交有关损失的证据,致使本院无法确认乙公司的违约行为给甲公司造成的损失,鉴于一审判决9,900,000元的违约金与双方约定的工程款相比明显偏高,本院从公平角度出发,适当减少违约金。

综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,但乙公司在二审中要求减少违约金的请求应予支持。根据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第 (二)项的规定,判决如下:

一、撤销某市某区人民(2005)某民商初字第 号民事判决； 二、乙公司向甲公司支付违约金5,900,000元; 三、驳回甲公司的其它诉讼请求。

（二）、工程质量

原格式合同，对工程质量已经有明确的约定，本格式合同中对质量作了更细化的约定：

1、条款数量和形式上的变化：

纯与质量有关的条款由原合同的25款增加到50款，从数量上增

加了25款，增加一倍；与质量有关的相关条款由原合同的9款增加到11款，从数量上增加了2款，质量与安全、工期挂钩的条款有所增多。

2、概念上的变化：

（1）在质量管理上新增了以下明确的约定：第35.1款 办理工程质量监督手续：“发包人在领取施工许可证或者开工报告之前，应当按照国家的有关规定办理工程质量监督手续。”

（2）在质量管理上新增了以下明确的约定：第35.2款 发包人不得降低工程质量：“发包人不得以任何理由，要求承包人在施工作业中违反法律、法规和建筑工程质量与安全标准，降低工程质量与安全标准。”

（3）在质量管理上新增了以下明确的约定：第35.2款 承包人对工程质量负责：“承包人应对本工程施工质量负责，并按照工程的设计图纸、标准与规范和有关技术要求施工，不得偷工减料。”

（4）将发包人供应材料设备、承包人采购材料设备分别纳入了质量管理中，见第41条和第42条。

（5）将竣工资料、竣工验收分别纳入了质量管理中，见第4和第49条。其中第49.7款明确约定了对工程竣工质量争议的责任：“工程竣工验收时发生工程质量争议，按本合同的合同争议的约定处理。认定工程质量符合合同要求的，由发包人承担所需费用，工期相应顺延。”

（6）将质量保修纳入了质量管理中，见第50条。 3、内容上的变化：

（1）见第36.3款 增加并细化了承包人保证工程质量的职责： “承包人对本工程的质量向发包人负责，其职责包括但不限于下列内容：

①编制施工技术方案，确定施工技术措施；

②提供和组织足够的工程技术人员，检查和控制工程施工质量； ③控制施工所用的材料设备，使其符合标准与规范、设计要求及合同约定的标准；

④组织本工程的隐蔽验收、中间验收、预验收等工作；参加竣工验收；

⑤承担质量保修期的工程保修责任； ⑥其他应由承包人承担的工程质量责任。”

（2）见第36.4款 增加了承包人应建立质量保证体系：“承包人应建立和保持完善的质量保证体系。在本工程实施前，监理工程师有权要求承包人提交质量保证体系实施程序和贯彻质量要求的文件。承包人遵守质量保证体系，也不能免除承包人根据合同约定应负的任何责任和义务。”

（3）由于概念上的变化，内容相应发生变化的有章节搬家，如：将发包人供应材料设备、承包人采购材料设备、竣工资料、竣工验收、质量保修由单独设章或附属其他有关章节，改为纳入质量管理中。

（4）新增的放线、钻孔管理分别纳入了质量管理中，见第39条和第40条。

（5）新增了材料设备的检验，见第43条。

（6）新增了对额外检验的约定，见第46.2款。 4、管理上的变化：

（1）增列并提升了对已完工程及设备材料保护的保护条款两款，提出了更明确的责任划分：

①第37.1款 已完工程及设备材料保护：“从开工之日起，承包人应全面负责保护本工程及运至现场将用于和安装在本工程中的材料设备，直到颁发本工程竣工验收证书之日止。此后，已完工程及设备材料的保护即转由发包人负责。

如果在整个工程竣工验收证书颁发前，发包人已就其中任何单项工程颁发了竣工验收证书，则从竣工验收证书颁发之日起，承包人无须对该单项工程及设备材料进行保护，而转由发包人负责。但是，承包人应继续负责保护尚未完成的工程和将用于或安装在本工程中的材料设备，直至颁发本工程竣工验收证书之日止。”

②第37.2款 保护期间承包人造成损失的责任：“承包人在负责已完工程及设备材料的保护期间，如因自身原因造成本工程或其任何部分，以及材料设备或临时工程的损坏，承包人应自费弥补上述损坏，保证工程质量在各方面都符合合同约定的标准。”

（2）在第42.4款中增列了承包人不执行指令的责任：“如果承包人不执行监理工程师依据第42.2款和第42.3款约定发出的指令,则发包人可自行或指派第三方执行该指令，因而发生的费用由承包人承担。该笔款项经造价或监理工程师核实后，由发包人从支付或到期应付给承包人工程款中扣除。”

（3）在新增的第43条中用5款的篇幅，对材料设备的检验作了

明确而详细的约定，并且与工期挂了钩。

（4）其他许多条款中都对发包人、承包人质量管理的内容及责任作了符合新法规的约定。如：原合同第32.8款：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”相似的内容在新合同这样约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人擅自使用后，不得又以使用部分质量不符合约定为由主张权利。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”这一条新的表述与《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十三条完全一样。

（5）专用条款第36条中对工程质量要求作出明确的约定，与招标过程中的有关承诺连贯起来。

（6）专用条款第61条对质量保证要求作出详细的约定。 5、案例（质量问题表较容易界定，不拟设案例）

（三）、安全施工

原合同，对安全施工、工程保险有明确的约定，本合同中对安全施工、安全防护、工程保险作了更细化的约定，同时增列了文明施工的条款：

1、数量和形式上的变化：纯与安全有关的条款由原合同的15款增加到19款，从数量上增加了4款 ；与安全有关的相关条款由原合同的3款增加到6款，从数量上增加了3款，安全与质量、工期挂钩

的条款有所增多。

2、概念上的变化

（1）风险与安全挂上了钩，新合同新增发包人风险，见24条（2款）；承包人风险，见25条（2款），虽然提出的是风险条款，但条款中实质性地体现了安全是最大的项目风险，超出了过去认为安全仅仅是安全防护、安全施工的传统概念。

（2）第3将文明施工与安全防护并列提上了合同条款，提高了文明施工在合同中的地位，贯彻了党建设和谐社会的理念。

（3）增多并强化了安全与工期的挂钩条款，见24.2、26.2、38.1款，增大了安全问题与工期问题的关联度。

（4）增大了监理工程师对安全、文明技术措施或者专项施工方案的审查、管理力度和责任，见38.3款。

3、内容上的变化

（1）由于概念上的变化，导致有关安全内容的条款增多、增细。 （2）与安全相关联的保险问题在新合同中得到大大强化：①明确分列了发包人办理保险、承包人办理保险的条款，见27.1和27.2款；②明确约定合同一方应按本合同要求向另一方提供有效的投标保险单和保险证明，见27.3款；③新增了并明确了对未遵守保险条款的责任约定；④新增了工程变更时被保险人应尽的责任、保险赔偿金的用途两款约定，见27.6、27.7款。

（3）对发包人有违安全的行为，作了详细列举和责任约定，同时与工期作了挂钩，见38.1款。

（4）新增了文明施工的款项，见38.5款。

4、管理上的变化

（1）有些程序上贴近了实际情况需要，如：新合同第38.4款相对应的原合同21.2款，原合同约定“实施爆破作业，在放射、毒害性环境中施工（含储存、运输、使用）及使用毒害性、腐蚀性物品施工时，承包人应在施工前14天以书面通知工程师，并提出相应的安全防护措施，”新合同取消了这一时间约定，改为“应事先向监理工程师提出安全防护措施”。

（2）文明施工条款中还对竣工验收后，承包人迟迟不清理现场的情况作出了明确约定：“在颁发本工程竣工验收证书后的28天内，清理现场，运走全部施工机械、剩余材料和垃圾，保持施工场地和本工程的清洁整齐。否则，发包人可自行或指派第三方出售或处理留下的物品，所得金额在扣除因而发生的各种支出之后，余额退还给承包人。”

（3）对安全生产、文明施工、专项施工中有违规定的行为，新增了了详细的管理约定，第38.3款约定：“监理工程师应当审查施工组织设计中的安全、文明技术措施或者专项施工方案是否符合建设行政主管部门的有关规定。监理工程师发现承包人未遵守安全生产和文明施工规定或施工现场存在安全事故隐患的，应以书面形式通知承包人整改；情况严重的，应要求承包人暂停施工，并及时报告发包人。承包人在收到监理工程师发出书面通知后的48小时内仍未整改的，监理工程师可在报经发包人批准后指派第三方采取措施。发生的费用经造价或监理工程师核实后，由发包人从应付或将付给承包人的款项中扣除。”从程序和制度上尽可能地杜绝互相推诿工作及其责任的可

能性。

（4）专用条款第3中要求对安全防护、文明施工明确奖罚条款，与招标过程中的有关承诺连贯起来。

5、案例（安全问题表较容易界定，不拟设案例）

三、湖北省建设工程施工合同（EF-2007-0203）中工期、质量、安全有关条款与国际惯例对比的启示 （一）与FIDIC的对比

不详细对比，但可以认为大量参照了FIDIC的格式、概念与内容。

（二）与美国总承包商联合会标准格式合同的对比 与本合同大同小异，比较突出的内容差异是：

1、 承包商要设立安全代表； 2、 有交工日期的约定； 3、 留置权的约定。