２０１５年第２期 总第１ ３５期 辽宁广播电视大学学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｌｉａｏｎｉｎｇ ＴＶ＆Ｒａｄｉｏ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ 反就业歧视的法律问题研究 贺松兰 江西服装学院 （南昌３３０２０１） 【摘要】摘要：在当前就业形势严峻的情况下，劳动者在就业的过程中，面临着各种各样的就业歧视。如何规 范就业市场，使劳动者的就业权利得到有效的保障，国家应完善反就业歧视的法律法规，建立专门的反就业歧视机构， 规范就业歧视相关司法程序，逐步消除就业歧视。 【关键词】就业歧视；完善；就业歧视法；保障机构 就业关乎着国家经济发展，关乎着和谐社会的构 建，也关乎着民生的改善。随着我国劳动力市场供需 不平衡，社会就业压力不断增大，劳动力市场的歧视 出现纷繁复杂的现象，在就业歧视愈演愈烈的背景下， 配套的具体规范和相关司法解释，没有形成一个有机 的法律体系。这使得就职中受到歧视的劳动者根本难 以获得救济。因此，没有统一的、专门的禁止就业歧 视的基本法，不利于构建我国的禁止就业歧视法律体 系。 国家相继出台了相关法律法规以保护劳动者的就业权 利，规定禁止就业歧视。但在实践中己制定的反就业 歧视相关法律法规起到的效能有限，那就可能会影响 ２．反就业歧视执法的失灵。与立法较完备的国家 相比，都构建禁止就业歧视法律体系，且均设有专门 的禁止就业歧视执法机构，我国没设专门的就业歧视 执法机构。当前我国负责处理劳动争议的机构有劳动 劳动力市场的正常发展，也会影响经济社会发展与和 谐社会的构建。 行政部门、工会、和仲裁机构等，而这些劳动执 一、我国就业歧视的现状及原因 法机关出现主管不明、多头领导的执法现象，在实际 的操作过程中，各职能部门的权责不清，缺乏统筹， 导致就业市场的混乱，不能保障就业歧视行为进行统 一（一）就业歧视的现状 纵观当前的就业领域的歧视类别名目繁多，有学 历歧视、性别歧视、前科歧视等，此外还随着高校毕 业生的人数的增长以及就业市场形势的严峻，换句话 说就是劳动力市场的供需不平衡，就业领域又出现新 型的其他莫名其妙的歧视类型，如五官、残疾、血型、 的执法，以致难以保护受害人被侵犯的合法利益。 因此国家应该通过制度或法律来明确各行业具体的反 就业歧视执法机关，对各执法机关采用责任追究制， 避免执法机关执法的越位、错位和缺位的状况。 姓氏、宗教信仰歧视、民族歧视、基因歧视等方面的 歧视。 ３．反就业歧视司法不完善。“有权利必有救济”。 司法救济是保障劳动者平等就业权的最后一道防火 线，在反就业歧视案件中理应发挥更大作用。而我国 （二）探析就业领域就业歧视的原因 如果就业领域不存在就业歧视，反就业歧视制度 也就没必要建立。因此，反就业歧视制度的建立必须 以就业歧视的问题为起点。 １．反就业立法不完善。首先，迄今为止，我国规 反就业歧视机制在中“缺位”，没有规定禁止 歧视；反就业歧视规定在劳动法中“先天不足”，就业 歧视也没有涵盖在劳动争议的受案范围，劳动者不能 依此获得救济；在我国现有民事法律制度中也没有具 体规定以规范就业歧视的相关条文，受歧视的劳动者 也无法根据民事法律规范获得救济；相关诉讼法也没 有对就业歧视诉讼规定。在实践中，劳动者一旦被用 人单位歧视了，不知道该如何提起诉讼维护自己的权 定的相关就业歧视法律、法规仅散见于各类法律规范 性文件当中，目前尚未制定专门的高位阶的法律来消 除就业歧视的现象；其次，立法上，反就业歧视的法 律、法规规定的原则性较强，笼统模糊、抽象概括， 缺乏可操作性。就业歧视的概念、构成要件、法律责 任、侵权赔偿额标准、救济方式等规定不明确，没有 益，要求用人单位承担相应的责任。因此，要通过司 法救济帮助受害者维护自己的劳动权益，应该反思我 ５９ 国就业歧视司法救济机制中所存在的问题。这是立法 机关、以及法学工作者应该关注的问题，怎样正 真的把反就业歧视的法律法规从纸面的法落实成为行 办事效率不高的情况也不少，使就业歧视案件得不到 很好的解决，最后还有可能就不了了之。因此建立反 就业歧视的专门监督机构就显得非常必要。借鉴美国 等国家建立的反就业歧视的专门机构的机制，成立专 动中的法，使司法机关在解决就业歧视问题有法可依， 有章可循。 门机构处理就业歧视问题。根据我国的国情，可以考 虑设立由垂直监管的各级反就业歧视机构，就业 歧视专门机构可聘用专门机构需要的不同专业人员， 赋予该机构和工作人员行政执法权，以改变我国当前 的临时性、突击性的执法为长期性、持续性的执法。 发现一起就处理一起，而且要严惩，起到一定的威慑 二、构建反就业歧视法律制度的思考 在当前就业环境下，如果就依靠劳动者与用人单 位的“单打独斗”来遏制社会的就业歧视的愈演愈烈， 保障劳动者的就业权利，促进社会的和谐稳定，那是 不够的，必须通过切实有效的法律制度和具体的保障 措施来实现救济程序。 （一）制定反就业歧视专门法 当前，我国要营造良好的就业环境，首要任务是 完善有关反就业歧视的法律，使劳动者的劳动权得到 法律的有效保障。如今最迫切的是要制定一部统领以 弥补现行就业歧视的立法不足的统一的《反歧视就业 法》。在这部法律中，应明确界定就业歧视概念、构成 要件、调整范围、法律责任，侵权赔偿额标准，间接 损失中预期利益的计算方法、提请劳动争议处理以及 作用。使违反就业歧视法律、法规的用人单位和个人 受到应有的法律制裁，使他们不敢歧视弱者。因此发 挥好该机构的作用和职能，以更好规范就业市场的有 效、合法运行，维护劳动者的劳动权。 （三）强化司法保障 司法是保护劳动者合法权益的最后一道屏障。只 有司法介入，才能从制度上有效解决就业歧视问题。企 业的歧视行为和的歧视性法规是公民求职中 遭遇的就业歧视的缘由，由于我国人民受理的行 政诉讼的案件主要是具体行政行为，而对行政诉 讼中的抽象行政行为无权受理，对于违反抽象行政行 免责条款等可供操作的判断标准，便于法官断案有据 可依，同时由于就业歧视隐蔽性强，劳动者举证的困 难较大，可以借鉴侵权责任法或劳动法相关举证责任 的规定，采用举证责任倒置，举证责任由用人单位承 担。除此之外，对于歧视行为严重，屡禁不止的用人 为的行政案件只能通过行政复议来解决，但行政复议 的案件大部分是公民失败而告终。违反抽象行政行为 的案件，大部分公民很难通过诉讼程序得到救济。所 以，要使被歧视者的权利得到救济，可以考虑设定就 业歧视的情形在行政诉讼和民事诉讼的受案范围，以 使就业歧视的受害者获得司法救济。 总之，就业歧视的泛滥，不利于劳动力资源的自 由流动，不能有效发挥了人力资源的利用，不利于社 会经济的发展。完善就业法律制度，建立反就业歧视 单位，采用量化指标，对其进行罚款、吊销营业执照 等行政处罚。因此，制定专门的《反就业歧视法》，能 够使执法部门、司法部门有具体，针对性强的法律作 为依据来执法和司法，以更好的保障劳动者的权益， 更好的促进市场秩序的有条不紊。 （二）建立反就业歧视专门机构 白以来，简政放权，的归政 的专门机构，监管好劳动力市场，保障劳动者就业权 利，关乎着我国反就业歧视法法律体系的完善，也关 乎着劳动者生存和发展大计，更是关系着和谐社会的 建构。 【参考文献】 ［１］李迎生， 社会保障与社会结构转型 ［Ｍ］。北京：中 国人民大学出版社，２００１． 府，市场的归市场，市场能够调节的由市场调节，政 府主要对市场活动进行事中、事后监督。那么就业市 场出现的就业歧视现象屡见不鲜，甚至愈演愈烈，相 关职能部门也应该检讨，如李克强总理说“ 不应该懒政惰政，而应该是有所作为。”针对就业市场 的就业歧视的泛滥，就应该有所作为出来监督或 惩治用人单位。当前，我国负责处理劳动争议的机构 除了劳动行政部门、工会和仲裁机构等，而这些劳动 【２】喻术红 反就业歧视法律问题之比较研究 ［Ｊ］，（《中国 法学 ，２００５，１． ［３】李雄，刘山）１１．我国制定 反就业歧视法》的若干问题 执法机关出现主管不明、多头领导的执法现象，因此 在执法过程中，部门之间为了自己的利益，相互推诿、 研究［Ｊ］，（《清华法学》，２０１０，９ （责任编辑何方）
