司法考试笔记-刑法总则

犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定，以保护和自由。

第1章 刑法概说

一、罪刑法定原则

（一）罪刑法定类型 1、成文的罪刑法定

2、事前的罪刑法定：禁止溯及，但允许有利于行为人的溯及

3、严格的罪刑法定：禁止类推解释和类推适用刑法；但允许有利于行为人的类推解释 4、确定的罪刑法定：

（二）刑法的解释

禁止不利于行为人的类推解释；允许有利于行为人的类推解释。

罪的法定：没有侵犯利益的行为不得将其作为犯罪行为加以处罚，例恋人裸聊。 刑的法定：相对确定。

二、罪刑相适应原则

1、基本内容

刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应。 制刑：重视罪质，兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性

量刑：重在犯罪情节，兼顾人身危险性，罪质只在极个别情况下才对宣告刑的选择起决行刑：重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼顾罪质和犯罪情节。 2、表现特点

定作用

三、刑法的适用范围

1、刑法的空间效力

（一）国内犯

空间效力界定标准：属地原则、属人原则、保护管辖患者、普遍管辖原则；前者优先适用。

1.属地原则

（1）我国领域：我国国境；我国及挂、涂有我国国旗国徽标识的船舶、航空器。

我国船舶、航空器，不管行至哪里，均适用我国刑法； 国际长途汽车、火车不适用。

（2）犯罪地的认定：以下各项中有一项发生在我国领域内，即可认定：

犯罪行为 与 犯罪结果 共同犯罪的某一部分

未完成形态中的：行为地、行为人希望发生地、可能发生结果地

（3）不适用刑法的例外：

享有外交和豁免权的外国人，外交途径解决； 发生在港澳台的犯罪；

（二）国外犯

国外犯是我国领域之外的犯罪，也有可能适用我国刑法 1.属人管辖：中国公民在国外实施犯罪

国家工作人员或军人，无条件适用刑法；

其他公民，轻罪（最高刑为3年以下有期徒刑）的可以不追究责任。

2.保护管辖：外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪

适用条件：侵害我国（公民）利益；按我国刑法属于重罪；按当地法律也认为是犯罪

3.普遍管辖：外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪

使用条件：侵害共同利益；我国参加了公约；我国刑法也认定犯罪；罪犯出现在我国境内（否则管不着人家）

2、刑法的时间效力

解决刑法从何时至何时止具有适用效力。 原则：从旧兼从轻原则

四、法律解释

立法解释与司法解释：都不是立法，只是解释，不能做（不利于行为人的）类推解释。

第2章 犯罪概说

即成犯、状态犯（犯罪行为终了，法益侵害状态依然存在）、继续犯（犯罪行为也持续存在）

第3章 犯罪成立条件

一、概说：犯罪构成要件的分类

二、违法性构成要件（构成要件符合性）

1、客观（违法性）构成要件概述

1.违法性本质

本书坚持实质的违法性论（法益侵害说）、客观的违法性论、结果无价值论的立场 a.成立犯罪所必须具备的各种客观要素：

危害行为；行为对象；危害结果；定罪身份；不存在违法阻却事实

2.够成要件的机能

2、危害行为

没有行为就没有犯罪，任何人不得因为思想而活罪 1.危害行为三特征：

a.有体性：有身体活动（客观）

发表言论属于行为范畴 b.有意识性（主观）

梦游、反射动作不算危害行为。

刑法禁止的是客观上可能侵犯法益的行为。

例：误将食盐当做毒药投放、误将尸体当做活人杀害不构成故意杀人罪；

误将男性当做女性意图强奸的，不成立强奸罪。

上述3例均是结果无价值论的立场，按照行为无价值论的立场，上述行为可以构成杀人（未遂）、强奸（未遂）。

2.事实行为

判断标准：无他因，行为仍有法益侵害的可能性。

迷信犯不可能成立犯罪；

甲为了杀害乙，劝其坐飞机，结果飞机失事，乙死亡，甲不构成犯罪。 1.影响犯罪未遂、犯罪预备的区分：如果已经着手实行行为，绝对不可能成立犯罪预备；

2.犯罪未遂与不可罚的不能犯的区分：没有开始实行行为，就不可能成立未遂；如果行为没有侵犯法益的可能性，则属于不可罚的不能犯。

（二）不真正不作为犯（以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪）的成立条件

不作为与作为具有相当性，才可能成立犯罪，相当性取决于行为人应当阻止危险但未阻止既存的危险

1.作为义务的发生根据

（1）基于对危险源的支配产生的监督义务

①对危险物的管理义务

广告牌设置人防止砸伤路人的防止义务；动物管理者在动物咬人时的组织义务；机动车所有人阻止醉酒的人驾驶其机动车的义务。 c.有害性（实质要素）

（一）概述

事实行为与其他刑法理论的关联

②对他人危险行为的监督义务

他人不承担刑事责任时，父母、监护人有制止被监护人的法以侵犯行为的义务。 ③对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务

分手后恋人的自杀行为，没有组织义务

下列行为不能成为作为义务的来源：

1.行为人行为没有增加危险；2.危险并不紧迫、微不足道；3.危险应由被害人自担；4.无关之人偶然经过

（2）基于与法益的无助状态的特殊关系产生的保护义务

（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务

①对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务

嫖客嫖娼时心脏病发作，如果发作地点在卖淫女住所，则卖淫女有救助义务；如果发作地点在嫖客住所，卖淫女没有救助义务。

2.作为可能性

法律不强人所难

根据应履行义务人的自身能力和当时的客观条件判断，如果义务人履行义务具有生命危险，那么可以不履行。

3.结果回避可能性：履行作为，可以避免结果发生。

只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。 4.不作为与作为的等价性判断

①行为人的不作为可能导致损害发生

②行为人对受害人处于一定的排他保护地位（你不救，他就死定了）

肇事逃逸，伤者死亡，要判断：肇事者逃逸后，是否伤者必死，才能判断是否构成不作为的故意杀人罪。

、消防员的见死不救，与不作为的杀人罪不等价，只构成玩忽职守。

（三）持有行为

通常认为，持有是一种作为行为，所以持有也能构成犯罪。

通常的持有罪：非法持有支、弹药罪；持有假币罪；非法持有毒品罪等。 1.持有型犯罪要求表现为支配、控制：委托他人保管也算，放置广场等公共场所不算 2.持有型犯罪的认识错误：

②对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务

男子对猥亵自己幼女，有阻止义务，否则成立不作为的猥亵儿童罪 判断特殊关系，应负保护义务的，必须保护。

无义务的：发现火灾的路人；公共场所发现弃婴；各签生死状的登山队。

认识错误，不构成持有犯罪。

例：以为持有假币，其实是毒品的，主客观内容不一致，不成立故意犯罪；

以为持有的不是假币就是毒品，其实是其一的，按其一的持有罪处理；

3、行为对象

实行行为所作用的物 行为对象不同于以下内容： 1.组成犯罪行为之物：赌资

2.行为孳生之物：伪造的文书、伪造的假币、制造的毒品（这些都不是行为对象） 3.作为犯罪行为的报酬取得之物 4.犯罪工具

4、危害后果

指危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实事实与危险状态。 1.侵害犯与危险犯：现实侵害与对法益的侵害危险状态 2.具体的危险犯与抽象的危险犯

具体的危险犯，司法上以当时的具体情况为依据：

放火罪、爆炸罪、破坏交通工具罪等

盗窃、抢夺、爆炸物罪；生产、销售有毒有害食品、假药等。 抽象的危险犯，司法上以一般社会经验为根据：

（一）侵害犯与危险犯

3.行为犯、结果犯与结果加重犯

（1）行为犯：行为终了与结果发生之间没有时间间隔（如私闯民宅，不用认定因果关（2）结果犯：有时间间隔，需要认定因果关系（如故意杀人罪）

（3）结果加重犯：一个犯罪行为发生了其他严重结果，加重其法定刑的情况（如故意

系）

伤害致死）

结果加重犯的成立条件：

1.基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系

a.犯罪人对对象的认知错误不影响结果加重犯的判断（可以加重第三人）

少数犯罪对结果加重犯的对象有特殊要求：强奸、非法行医、拐卖妇女儿童，结果加重犯的对象仅限于受害人（拐卖包含当事人近亲属） b.要加重 c.直接因果关系

实施基本行为之后，受害人自杀，无直接因果关系，不成立结果加重犯。 例外：暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，结果加重犯包括受害人自杀。

2.结果加重犯的几种构成情形

a.基本犯罪故意，加重结果过失 b.基本犯罪故意，加重结果故意

一般加重结果为故意的时候，成立新罪，但是有些情况例外：劫持航空器、抢劫致人重伤、死亡，强奸、拐卖、故意伤害致人重伤。 c.基本犯罪过失，加重结果过失

结果加重罪的例外：遗弃罪、强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪、拐骗儿童罪没有规定结果加重犯。如果这些犯罪的过程中造成了加重的结果，可以择一重罪而处罚。

不存在基本犯罪是过失，加重结果是故意的情况。

5、刑法上的因果关系

（一）因果关系的意义

1.影响罪数认定；

2.影响故意犯罪未完成形态的判定；

3.影响过失犯罪是否成立的判定：所有过失犯罪必须有因果关系； 4.影响结果加重犯的认定。

1.特点：客观性，顺序性，相对性，规律性，复杂性。 2.刑法上因果关系的特殊性

在某些犯罪中，要求因果关系的内容特定。 （1）交通肇事罪

违章行为与交通事故之间不必然存在因果关系，需要违章行为制造的危险现实化为特定的交通事故。

例：甲超速，乙逆行，两车相撞，乙重伤。此时甲的违章行为不足以导致两车相撞的结果，所以甲的违章与交通事故没有因果关系，甲自然不构成交通肇事罪。 （2）诈骗罪：必须欺骗行为导致错误认识，进而做出处分财产行为，进而造成损失。 （3）敲诈勒索罪：必须因为恐吓行为产生恐惧，进而做出处分财产行为，进而造成损失。

诈骗罪、敲诈勒索罪中，如果受害人基于怜悯等心理处分财产，只能构成“未遂” （4）抢劫罪

必须暴力、胁迫等行为压制被害人反抗，强行劫取财物。 例：甲潜入乙家，将乙锁在卧室，搬运了乙的财产，此时，如果：

a.乙一直未醒来，甲只能构成抢劫未遂与盗窃既遂，两罪并罚；

b.乙中途醒发现，却无法出来阻止，甲将乙反锁的行为与取得财物之间具有因果关系，甲构成抢劫罪既遂一罪。

（三）刑法上因果关系的认定

1.合法则的因果关系：

（1）假定的因果关系：提前杀死死刑犯，也构成因果关系

（2）可替代的充分条件：一个投毒、一个钻孔，导致受害人因缺水渴死，钻孔人行为

（二）刑法因果关系的特点

构成因果关系，杀人既遂，投毒人杀人未遂

（3）合义务的择一举动：按规则应保持车距1.5米，实际0.5米，前人跌倒被压死，构成因果关系

（4）二重的因果关系（择一的竞合） 例：甲乙二人投毒，导致丙死亡。

a.如果毒药同时起作用，二人的行为都是死亡的原因，构成故意杀人罪； b.经查甲的药效起作用，甲杀人既遂，乙杀人未遂；

c.经查明只是一份毒药起作用，但是不能判断是甲还是乙投的，根据存疑时有利于行为人的原则，甲乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系，均只成立故意杀人罪未遂。

（5）重叠的因果关系：二合一导致结果，二者都有因果关系 （6）流行病学因果关系：排污与疾病

2.条件关系与危险的现实化

当合法则的因果关系无法判断时，采取条件关系的公式判断：

实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的关系时，前者就是后者的原因。

例：当被害人具有特殊体质（如脑血栓）时，通常不足以致人死亡的行为导致其死亡的，介入行为：

（1）介入被害人的行为

a.存在因果关系的情况：

被害人的介入行为具有通常性（因恐惧的异常行为也具有通常性）； 被害人的介入行为具有异常性，但在行为人的管辖范围之内：泳池救生员 被害人的不适当行为，是遵从具有优势地位的人指示的（如医生开错药） 被害人的介入行为轻微：如重伤者住院期间没有卧床休息死亡，行为人负责 被害人的行为对其结果起决定性作用； 被害人自我冒险的行为

（2）介入第三者的行为

3.客观归责理论（德国法系）

实行客观归责，必须具备三个条件：（P43详细例子） （1）行为制造不被允许的危险； （2）行为实现了不被允许的危险；

自行判断吧…

故意的前行为造成高度危险+过失的介入行为，前行为与结果有因果关系 过失的前行为造成高度危险+故意或过失的介入行为，介入行为有因果关系 （3）介入行为人的行为 应当肯定因果关系。

b.不存在因果关系的情况

（3）结果没有超出构成要件的保护范围

6、自然人的特定身份

特殊身份与犯罪行为的关系： （一）构成身份（定罪身份）

有些罪名，只有符合身份，才能构成犯罪要件； 一般身份只影响正犯，不影响教唆犯和帮助犯。 例如：国家机关工作人员犯诬告的从重处罚 （1）国家机关工作人员是构成身份的犯罪

报复，包庇、纵容罪，渎职犯罪； 诬告，非法拘禁罪

非法搜查、非法入侵民宅，妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪 （2）国家机关工作人员加减身份的犯罪 （3）司法工作人员作为加减身份的犯罪 （4）没有身份要求的犯罪：窝藏、包庇罪

（二）加减身份（量刑身份） （三）常见罪名关于身份的要求

7、单位犯罪

指为了全体或大部分成员利益，由单位的决策机构根据单位的决策程序决定，由直接以实施犯罪为主要活动的单位，不算单位犯罪。 单位犯罪的法律后果：

1.可能只惩罚自然人责任人 2.可能既惩罚自然人，也惩罚单位 （可见，自然人必受惩罚）

3.对于单位的处罚，只能判处罚金，没有其他刑罚。

责任人员具体实施的犯罪。（单位意志）

三、违法性构成要件（违法阻却事由）

1、正当防卫

（一）一般正当防卫

一般正当防卫，要求具备5条件：

起因条件、时机条件、主观条件、对象条件、限度条件 1.起因条件：存在现实紧迫的不法 侵害

（1）不法：对正当行为不允许进行正当防卫；正当防卫要有必要性：对攻击性、紧迫的行为，且防卫后能减轻侵害；

（2）侵害：只有不法行为威胁法益时，才能进行正当防卫； （3）现实性：客观存在的真是行为，而非主观臆测。

2.时机条件：不法侵害必须正在进行（已经开始尚未结束，且具有紧迫性） 对不法侵害正在进行的判断不能过于形式主义，应以法益侵害的紧迫性为标准 （1）开始时间：有些犯罪的预备行为，也可以认定为不法侵害的开始 （2）结束时间：法益不再处于紧迫威胁之中

3.主观条件：防卫意识正当化（存在争议）

防卫意识：包括防卫认识（认识到法益侵害正在发生）和防卫意志（有避免侵害发生的目的）

结果无价值论：故意、过失不是违法要素，所以，不具有防卫意识，也构成正当防卫；

行为无价值论：不具有防卫意识，不构成正当防卫。 我国采取行为无价值论：偶然防卫（无防卫意识）不属于正当防卫

例：甲乙均开击中丙的心脏，甲知道丙故意瞄准丁，乙不知，甲构成正当防卫，不成立犯罪；乙不构成正当防卫，应当承担故意杀人罪既遂。

4.对象条件：必须针对不法侵害者本人（人身或者财产）进行防卫

5.限度条件：不能明显超过必要限度（合理需要）造成重大损害（重伤或死亡） 防卫过当：不满足限度条件的所有条件，则构成防卫过当

（二）特殊正当防卫：

针对严重危及人身安全（死亡或严重重伤）的暴力犯罪：行凶、杀人、抢劫、强奸、绑针对特殊正当防卫，不适用限度条件，不存在防卫过当。 砍掉手指属于重伤，但不属于严重重伤，不能特殊正当防卫。 架及其他（劫持航空器、抢劫）

轻伤，不可能构成防卫过当。

防卫过当的，应酌情减轻或者免除刑罚。

可以针对财产进行防卫；

如果存在事实认识错误，成立假想防卫：主观上有过失，按过失罪；无过失无罪。 事先预见的不法侵害，也可以正当防卫；

财产性违法犯罪的特例：结束时间为不法侵害人将其所得财务藏匿安全为止

（3）防卫装置可以正当防卫（防卫电网）

限度条件不适用于特殊正当防卫情形。

2、紧急避险

因避免现时（正在发生）危险、保护更大（合法）法益，而不得已损害另一法益（非侵害人的法益），没有超过必要限度。

紧急避险只需要认识因素，不需要意志因素（动机），所以只要构成其他要件，即使是

故意借紧急避险报复，也具有违法阻却事由。

生命平等，不得牺牲他人救助他人，但某人处于不得不被牺牲的地位时除外； 例：母亲与女友掉水里，先救谁。

理论上讲，对母亲有法定的救助义务，对女友则只有道义的救助义务（除非已经同居）。

如果因为救女友而牺牲了母亲，牺牲的利益大于所避免的损害，则成立避险过当。避险过当的法律后果：成立相应罪名（不作为的故意杀人罪），应当酌情减轻或免除处罚。

3、其他违法性阻却事由

（一）法令行为 （二）正当业务行为

（三）被害人承诺行为（及其结果）

承诺需要有效。

被害人承诺能够形成违法阻却的条件：

1.承诺范围：承诺者对被侵害的法益具有处分权限。

个人财产、轻伤害、自由、已满14岁妇女的性权利、已满18岁人自愿器官捐献 承诺者对所承诺事项的范围和意义具有理解能力

法益关系错误说：动机错误，承诺有效；对所放弃法益的认识错误，承诺无效 甲谎称轻伤乙后给乙一万块钱，乙同意甲轻伤自己，时候甲不给钱，不成立故意伤害罪

4.未变更的承诺：承诺可以在结果发生之前变更

5.现实的承诺（推定承诺也可以）

推定承诺构成条件：以被害人合理意愿为标准；牺牲的法益不得大于保护的法益 例：坐酒家司机的车，如果车祸重伤，甲并没有承诺重伤的结果，承诺无效。 6.承诺者既承诺行为，而且承诺行为的结果 2.承诺能力

3.基于被害人真实意思而承诺

（四）自救行为

非紧迫情况下，已经遭受法益侵害的人，通过法律、国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益，通过自救行为可以恢复。采取适当的救济行为，叫做自救行为。

四、责任要件（主观构成要件符合性）

1、故意与过失

（1）直接故意：认识到包括危害结果在内的所有违法事实，并希望危害结果放生的；认识到危害结果必然发生的，无论是否希望危害结果发生，都属于直接故意。

（2）间接故意：认识到包括危害结果在内的所有违法事实，不希望危害结果发生，却放任结果发生，属于间接故意 （3）过失

（4）故意与过失之间的关系

处罚故意犯罪与原则，处罚过失犯罪为例外（刑法有规定才可处罚）

例：行为人致被害人死亡的，先判断有无杀人故意，如有，成立故意杀人罪既遂；

如无故意，进一步判断是否有伤害的故意，如有，且写为人对死亡具有可预见性，则认定为故意伤害（致死）罪；

如无伤害故意，判断对死亡是否有过失，如有，认定为过失致人死亡罪； 如上述都无，则属于意外事件，无罪。

1.过于自信的过失：已经预见危害结果，但采取了防止措施并坚信结果不会发生，实施2.疏忽大意的过失：应当预见二没有预见危害结果，实施行为导致结果发生。 行为后，结果仍然发生的；

2、故意的分类及其认定

（一）犯罪故意的认识因素：明知自己的行为会发生危害社会的结果 1.犯罪故意的一般认识内容： （1）对行为性质的认识

不包括对行为违法性的认识，默认人们了解法律。 但有两个例外，由于不认识法律而犯罪不算犯罪：

1.因为普遍的不知道的法律的存在；2.由于司法机关的错误解释

（2）对行为对象的认识

大多数犯罪，成立故意犯罪要求行为人认识到其特定对象 （3）对危害结果的认识 （4）对特定构成身份的认识 （5）对不存在违法阻却事实的认识

所以，假想防卫、假想避险等不成立故意犯罪，因为没有意识到不存在违法阻却事实 不需要认识规范的法律构成要件要素，只需要认识到作为评价基础的事实，就应当认定例：甲明知自己的幼女掉进水里，即使误以为自己没有救助义务，这是应当认为其对作2.对规范的构成要件要素的认识 其认识。

为义务具有认识，应当肯定故意的成立。

（二）犯罪故意的意志因素：希望或者放任危害结果发生 （三）犯意转化、另起犯意、行为对象转换

犯意转化：由轻转重，从新；由重转轻，从旧，也有成立中止的可能性 另起犯意：数罪并罚

行为对象转换：一般择其后者；但如果侵犯的是专属法益（如强奸）或具有不同法益性

质（如普通物品和），则构成数罪并罚。

3、事实认识错误

事实认识错误：行为人的认识内容与客观构成事实不一致：具体和抽象。 （一）具体的认识错误

认识的事实与现实发生的事实虽然不一致，但没有超出同意犯罪构成的范围。 1.对象错误：只成立1罪

例：甲误以为乙在办公室，欲杀之，遂防火，怎料当日丙替乙值班，被烧死。此例中，

甲构成对丙的故意杀人罪。并不能构成对乙的故意杀人罪未遂，因为甲根本没有对乙实施杀人行为（乙不在场）

2.打击错误（方法错误，一行为多对象多结果） 3.因果关系的认识错误

（1）狭义因果关系认识错误，甲推乙下桥想淹死乙，不料乙撞上桥墩摔死，虽然因果（2）犯罪构成提前实现

判断甲在实施第一行为时，是否已经着手实施行为，如未着手，第一行为构成故意犯罪预备，第二行为构成过失犯罪既遂；如已着手，则两行为视为同一行为。

例：甲准备将乙的贵重物品搬至院墙外毁坏，但乙拿起时不小心毁坏了物品，则甲构成故意毁坏财物的预备（不可罚）与过失毁坏财物（不可罚）。 （二）抽象的事实认识错误

认识的事实与现实发生的事实分别属于不同的犯罪范围。 抽象的认识错误，以主观认识为故意犯罪的判断依据

例：甲想要盗窃普通物品，却盗走了支，不构成盗窃支罪，因为没有偷的故意 具体符合说VS法定符合说P70

关系并非严格按照甲的认识发生，但甲与乙的撞死依然具有因果关系。

4、过失

（一）故意与过失之间的关系

凡是符合故意的，一定符合过失，故意和过失是位阶关系。 例：滥用职权（故意）也可以算作玩忽职守（过失）

（二）过失的种类：过于自信、疏忽大意 （三）信赖原则与风险的分配

机动车在绿灯时，合理信任旁边方向的行人具有不闯红灯的合理性，因行人闯红灯被撞死的，司机无过失（因为合理信赖）

五、责任要件（责任阻却事由）

1、责任能力

精神状态：先由专业机构判断是否有精神疾病；再由司法机关判断是否具有责任能力。 听说、视觉机能对责任能力的影响：聋哑人可以从轻或免除处罚。

2、刑事法定年龄

3、期待可能性：判断是否情有可原

4、违法性认识的可能性

（1）误将合法行为当做犯罪行为进行实施，属于幻觉犯，不构成犯罪； （2）误将违法行为当做合法行为进行实施，属于违法性认识错误

看违法性认识错误是否可以避免，进而判断有误责任。

甲经咨询，得知一行为不违法，施行之，结果发现该行为违法，但甲不构成犯罪。 如因自然灾害被迫流落他乡的已婚妇女，再次与他人结婚以维持生计的，不成立重婚罪 16周岁以上（过生日后才算足岁）：完全刑事能力 14-16岁：相对负刑事责任时期，只对以下严重犯罪负责：

故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投毒 14岁以下：不承担刑事能力，但对其违法行为可以正当防卫 14-18周岁：刑事犯罪应当从轻处罚

75周岁以上：故意犯罪，可以从轻；过失犯罪，应当从轻。

第4章 犯罪的未完成形态

一、犯罪预备

为了自己（或他人）实行犯罪，准备工具、创造条件的，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的形态。可以从轻、减轻、免除

二、犯罪未遂

已经着手实行犯罪，因为犯罪人意志以外的原因而未能的得逞的。不能免除。

1、犯罪未遂的成立条件：着手、未得逞、未得逞原因：行为人意志以外

（一）已经着手实行犯罪

行为产生了侵害法益的具体危险状态（法益侵害紧迫性），才是着手的起点（结果无价例：水杯投毒，投毒时并未着手，只有被害人准备服用时，才产生危险，才算着手。

（二）犯罪未得逞

先界定得逞，不满足的就是未得逞

1.行为人追求的结果，是行为实质构成要件的结果

索贿表达完毕作为索贿罪的既遂标准；

小偷投银行300、盗窃占有后尚未转移财物，都未遂； 2.实行行为与结果之间有因果关系 值论，主张客观未遂论中的结果危险说）

以金钱引诱骗保人领取了保险金，将其抓获，未得逞。 3.目的犯中的目的是否实现，不影响既遂的成立 （三）未得逞是因为犯罪人意志以外的原因

2、犯罪未遂的成立范围

量刑规则不存在未遂

量刑规则：情节严重、数额巨大等。

假设盗窃3万以上为数额巨大，30万为数额特别巨大，甲盗窃29万成功，乙盗窃32普通犯罪、加重犯罪（想象竞合犯）

万未遂。甲构成盗窃数额巨大既遂，乙只能构成普通盗窃未遂！（不能构成数盗窃额特别巨大未遂，这样的话乙的刑罚要比甲还要大，但显然甲的危害结果更严重）

3、犯罪未遂：修正的客观危险说

当行为人主观上具有故意，客观上造成了相关法益侵害的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂。否则是不可罚的不能犯。

三、犯罪中止

能为之而不欲，是为中止；欲为之而不能，是为未遂。

第5章 共同犯罪

一、基本原理

共同犯罪仅解决违法事实的归属问题

成立共犯，与罪名是否一致、刑事责任能力等要素无关

先判断是否成立共同犯罪，再甄别各共同犯罪人的罪名及是否免除刑事责任（无刑事

能力）

二、狭义的共犯

共犯通过正犯的（违法犯罪）行为间接地侵害了法益 自残行为不违法，教唆自残的，教唆行为不违法。

1、教唆犯

界定：由于教唆使他人产生了犯罪的决意。 否定说：教唆犯不以被教唆者的故意为条件。

教唆犯内容认定：教唆犯只对自己所教唆的罪承担责任，如果被教唆者改其他犯罪的，

教唆者从其轻罪

教唆犯不能以不作为形式进行

2、帮助犯

为犯罪者（或即将犯罪者）提供物理性和心理性帮助的行为（包括作为和不作为），构中立的帮助行为，也可能认定犯罪：明知他人正在或准备实行犯罪，仍提供帮助（如出否定说：帮助犯不以被帮助者的故意为条件。 成帮助犯

租车司机明知乘客前往某地犯罪，仍将其运往目的地，构成帮助犯）

三、继承共犯

界定：事前（着手实施犯罪之前）无同谋的共同犯罪 继承共犯的意义：

1.继承共犯中，先前行为导致的结果不能归属于后行为人 2.能证明是共同引发的结果，无论谁导致，二者均担责

3.不能确定先后行为人，但证明二者有其一引发结果的，归责于先行为人。

四、其他共犯

1、片面共犯

2、共犯与身份

无身份与有身份的人共犯，无身份人罪从有身份的人

若无身份人单独成立罪名，则其单独罪名与从有身份人罪名二者择其重罪，加以处罚 仅一方认识到是有人共同犯罪，另一方未认识到。 处罚原则：仅对知情的一方进行共犯的处罚

五、共犯脱离

当行为人自动消除了自己的行为与结果的因果性，则成立犯罪中止。

例：甲、乙共同杀人，在实施过程中甲欲放弃，如果甲也组织了乙犯罪，则甲成立犯罪教唆者只有消除了被教唆者的犯意，才能认定教唆犯的脱离； 帮助者只有消除了物理性和心理的因果性，才能承认帮助犯的脱离。

中止；如果甲只是自己放弃，没有阻止乙，乙犯罪既遂，则甲也犯罪既遂。

六、共犯人的分类及其处罚原则

1、共犯人的分类概述

（1）按照分工：实行犯、帮助犯、教唆犯

（2）按照作用大小：主犯、从犯、胁从犯 2、主犯及其刑事责任 区分：主犯与首要分子 责

其他主犯，按照其参与、组织的全部犯罪处罚。 帮助犯不能是主犯，教唆犯可以。 4、胁从犯：被胁迫，有一定选择余地的犯罪。 5、教唆犯：

教唆不满18周岁人犯罪，从重处罚

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚（不能免除！） 3、从犯

集团首要分子，对集团的全部犯罪承担责任，集团成员个人超出集团范围内的犯罪不担

第6章 罪数

一、法条竞合

二、想象竞合犯

行为侵害两个以上法益。 则一重罪论处，防止双重处罚。

手段或结果行为与目的行为分别触犯不同罪名。 甲非法侵入住宅的行为符合牵连犯。 伪造证件招摇撞骗成立牵连犯。

组织杀人，组织恐怖罪与故意杀人罪并罚。

收买被拐卖的妇女和儿童后强奸猥亵，数罪并罚；但之后卖出被拐卖的妇女后强奸行为

行为只侵害了一个法益，但可能符合两个及以上法律规定的罪名。 特殊法优于普通法、重法条优于轻法条。

三、牵连犯

四、数罪的认定

能够被评价在拐卖妇女儿童罪中的犯罪行为，不能并罚。

第7章 刑罚的体系

知识要点：

主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑 附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产

罚金与没收财产不能同时适用。

1.民事赔偿责任不包括精神损失

2.先承担民事赔偿，再执行罚金或没收财产（为了保护受侵害人）

3.禁止从业的规则，对于2015年10月31日之前的因职业便利实施的犯罪，不具有溯及力

一、主刑

1、管制

犯罪人人身自由

3个月以上，2年以下，数罪并罚时不超过3年 可以根据案件的特殊情况，设置禁止令 无言论、出版、集会等自； 离开所在市、县需要批准： （4）管制犯的报酬：同工同酬 （5）管制刑期的计算与抵扣

判决执行前先行羁押的，羁押1日抵扣刑期2日 监视居住的，监视1日，抵扣刑期1日 （1）管制期限 （2）禁止令 （3）管制犯的义务

2、拘役

剥夺犯罪人人身自由

1个月以上，6个月以下，数罪并罚不超过1年 每月可以回家一天至两天；参加劳动，酌量发给报酬 先行羁押一日，抵扣1日 （1）拘役期限 （2）拘役犯的待遇 （3）拘役刑期的抵扣

3、有期徒刑、无期徒刑

（1）刑期

有期徒刑：6个月以上，15年以下；

数罪并罚的，并罚总和刑期不超过35年的，真正刑罚不超过20年，并罚总和刑期超过死缓、无期徒刑转为有期徒刑的，刑期为25年。

35年的，真正刑罚不超过25年。

4、死刑

（1）死刑不适用对象

1.犯罪时不满18岁，审判时（羁押期间）怀孕（即便流产）的妇女，不适用死刑 2.审判时年满75岁，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外

（2）死缓

2年内未故意犯罪的，转化为无期徒刑

2年内不但没有故意犯罪反而有重大立功，转化为25年有期徒刑 2年内故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民核准，执行死刑 2年内故意犯罪，不至于执行死刑的，重新开始死缓的刑期

二、附加刑

1、罚金

罚金的适用，以犯罪情节为准，不以犯罪人的执行能力为准

2、剥夺政治权利

（1）剥夺内容：

选举权等；言论、出版、集会等；担任国家机关职务；担任国企领导。 1.管制：与管制期限相同

2.判处拘役、有期徒刑或适用：1年以上5年以下

剥夺政治权利从执行完成或假释之日起计算 3.死刑、无期徒刑：剥夺终身

4.死刑、无期转为有期徒刑：由终身改为3年以上10年以下

（2）剥夺的期限

3、没收财产

不以犯罪人的执行能力为准

但应给犯罪分子个人及其抚养的亲属保有必要的生活费用 不同罪名的罚金和没收财产可以都适用，先罚金、后没收财产

第8章 刑罚的裁量

一、量刑概述

从重、从轻：在法定刑以内加、减刑罚； 减轻：在法定刑以下（不包括本数）判处刑罚

从重处罚的情况： （一）总则

1.教唆不满18岁的人犯罪 2.累犯 （二）分则

1.与未成年人有关的犯罪；

2.伪造货币并出售或者运输伪造货币的 3.挪用用于救灾、扶贫物资

4.受贿中的索贿

二、量刑情节

1、累犯

不适用累犯：

1.不满18岁的未成年人，； 2.缓刑、假释。 3.过失犯罪

（1）普通累犯成立条件：

前罪与后罪都是故意；

前罪与后罪都判处有期徒刑以上刑罚

后罪发生在前罪执行完毕（假释期满）或赦免后5年以内 特殊罪种：危害、恐怖活动、性质的犯罪 后罪发生在前罪执行完毕或赦免之后（无限期）

（2）特殊累犯成立条件：

2、自首

（一）一般自首

犯罪以后、归案之前，自动投案，并如实供述主要犯罪事实

自动投案并如实招供，后又翻供的，不能认定自首，但一审前又能如实供述的，应当认

定为自首。 （二）特别自首

指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯，供述司法机关尚未掌握的本人其他罪刑。 （三）坦白

处罚原则：

1.自首：可以从轻或减轻处罚，犯罪行为较轻的，可以免除处罚； 2.坦白：可以从轻处罚，因坦白避免特别严重后果的，可以减轻处罚。 如实供述司法机关已经掌握的罪刑

3、立功

犯罪分子有揭发他人的其他犯罪行为，查证属实的；或提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现（协助抓捕、组织犯罪活动）的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的可以减轻或免除处罚。

犯罪分子提供的是同案犯的同案行为，属于自首，不属于立功。

犯罪分子提供犯罪中掌握的的同案犯的联络方式和地址，不属于立功，属于自首。

重大立功表现：所揭发、协助抓捕的罪犯（减轻处罚前）原应判处无期徒刑以上主刑。

三、量刑制度

1、数罪并罚制度

一人犯多罪，在单一最高罪以上，全部罪名累积以下这一范围内进行处罚。 漏罪：先并后减； 新罪：先减后并。

2、缓刑制度

被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子悔过表现，判断其不再有犯以下有上述表现的人应当判处缓刑：不满18周岁；孕妇；年满75周岁。 缓刑仍应执行附加刑。

数罪并罚在3年以下，也可缓刑。 对累犯和犯罪集团首要分子，不适用缓刑。 缓刑附加禁止令。 缓刑期限：

拘役：原判刑以上，1年以下，但不得少于2个月； 有期徒刑：原判刑以上，5年以下，但不得少于1年。

罪的危险后，可以判处缓刑。

第9章 刑罚的执行

一、减刑

减刑要件：

1.悔过、立功表现；可以减刑 2.重大立功，应当减刑

除减轻、免除处罚的重大立功外，还包括其他重大立功：舍己救人、发明创造等

减刑后实际执行的期限不得少于：

无期徒刑的，不少于13年；

管制、拘役、有期徒刑，不得少于原刑期二分之一

减刑的死缓，死缓依法转为无期徒刑的，不能少于二十五年；依法转为有期徒刑的，

不得少于二十年。

二、假释

附条件的提前释放 1、条件：

1.有期徒刑执行二分之一以上，无期徒刑执行13年以上；

2.没有再犯罪的危险

2、：

累犯以及暴力性犯罪，不得驾驶。 有期徒刑：至原刑期执行完毕 无期徒刑：10年 3、假释考验期限

假释期再犯罪，撤销假释，数罪并罚：先减后并。

第10章 刑罚的消灭

刑罚消灭的情形：

超过追诉时效 经特赦令特设

告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉

包括：侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占罪 犯罪人死亡

一、追诉时效

犯罪经过下列时限不再追诉：

1.法定最高刑不满5年有期徒刑的，经过5年

2.法定最高刑为5年以上（包括5年），不满10年的，经过10年 3.法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年

4.法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年；如果20年后认为必须追诉的，须报请最高人民核准

已立案或应当立案而司法机关不予立案的，不适用追诉时效的

追诉期内又犯其他罪的，原罪追诉期在新罪犯下之时重新起算。（已经过期的，不算）

二、赦免

共八次，前7次：赦免战犯；第8次：习2015年特赦4类人：抗战战、保卫国家、75岁以上残疾不能自理、犯罪时18岁以下判3年以下或还剩不到1年的

赦免只免处罚，不消灭其罪名； 罪轻者释放，罪重者减轻。