旅游合同格式条款研究

姓名：白云超申请学位级别：硕士专业：民商法学指导教师：王明锁

20090501

中文摘要目前，旅游合同的研究一直是国内法学领域相当薄弱的地方，专门针对旅游合同格式条款的研究更是凤毛麟角。一方面，旅游市场蓬勃发展；另一方面，旅全有序的法制环境不相适应。事实上，旅游业纠纷频发的重要原因就是旅游合同的格式化。面对旅游业高速发展，旅游纠纷日益增多的现实，研究旅游合同格式条款问题具有重要的理论和现实意义。本文立足于我国旅游合同研究与立法的实际情况，借鉴当今世界各国的先进成果，对我国旅游合同格式条款问题进行系统的分析与研究，并提出积极的建议，以期完善我国相关法律法规，促进旅游业的健康持续发展。除去引言和结语，本文共分三章：第一章是旅游合同格式条款概述。该章主要由旅游合同基本问题、旅游合同的格式化特征、旅游合同格式化的利与弊、旅游合同格式条款的认定四部分组成。本章首先介绍了旅游合同的基本情况，明确了它的概念，确定了从狭义的角度来研究旅游合同，即当事人仅限定在旅行业者与旅游者双方，并分析了旅游合同的性质；其次，指出旅游合同的格式化特征，其已成为标准的格式合同，并分析了旅游合同格式化的成因；再次，探讨了旅游合同格式化的意义与弊端，并得出结论，旅游格式合同是旅游业发展的必然趋势，对其不能人为阻止其应用，而应采取措施兴利除弊，最大限度地发挥其功效；最后，界定了旅游合同格式条款的基本含义，并分析了在一些特殊情况下，对旅游合同中的条款是否为格式条款如何加以认定。第二章是国内旅游合同不公平格式条款分析。首先，通过对旅游示范合同进行研究发现，在我国，旅游示范合同实质已沦为旅游格式合同，其中存在着许多不公平的条款，并总结出其根源是行政主管部门的利益导向；其次，具体分析了游方面研究与立法缺失导致旅游业矛盾迭出，这与我国加入ＷＴＯ后所应具备的健国内旅游合同示范文本中存在的诸多对旅游者不公平的条款；除此之外，结合案例，对国内各地方一些常见的旅游合同不公平格式条款也进行了较为详细的分析。本章是本文的重点之一。第三章是旅游合同格式条款的规制。该章从立法、行政、司法及其他四个方面来探讨。首先，在研究国内外立法现状的基础上，指出我国应加强旅游合同的立法，此为规范旅游市场的治本之策。并且，在分析几种不同立法选择的基础上，认为目前最为现实而有效的立法策略是将旅游合同置于《合同法》中，使其有名化。然后，提出了旅游合同格式条款立法的具体设想；其次，行政规制也是重要一环，在研究了我国目前行政规制主要形态的基础上，提出了进一步完善的建议；再次，司法规制是最后一道防线，首先分析了我国司法规制的现状与成因，然后提出了具体的改进措施；最后，分析了一些其他的措施，主要有行业自律、社会控制等，力图使对旅游合同格式条款的规制方式更加完善，更好的促进旅游业的健康发展。本章也是本文的重点。关键词：旅游合同；格式条款；规制ＩｌＡｂｓｔｒａｃｔＮｏｗ，ｔｈｅｒｅｓｅａｒｃｈｏｆｔｏｕｒｉｓｍｃｏｎｔｒａｃｔｉｓｖｅｒｙｗｅａｋｉｎｎａｔｉｏｎａｌｏｎｅｌａｗｆｉｅｌｄ．Ｓｐｅｃｉａｌｉｚｅｄｒｅｓｅａｒｃｈｆｏｒｔｈｅｔｏｕｒｉｓｍｆｏｒｍａｔｃｏｎｔｒａｃｔｉｓｌｅｓｓ．Ｏｎｔｈｅｈａｎｄ，ｔｈｅｔｏｕｒｉｓｍｍａｒｋｅｔｄｅｖｅｌｏｐｓｖｅｒｙｒａｐｉｄｌｙ；Ｏｎｔｈｅｏｔｈｅｒｈａｎｄ，ｔｈｅｌａｃｋｏｆｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎａｎｄｒｅｓｅａｒｃｈｌｅａｄｓｔｏａｌｏｔｏｆｐｒｏｂｌｅｍｓｉｎｔｏｕｒｉｓｍ．ＩｔｃａｎｎｏｔｆｉｔｔｈｅｐｅｒｆｅｃｔｌｅｇａｌｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔｗｅｓｈｏｕｌｄｈａｖｅａｆｔｅｒｗｅｊｏｉｎｔｈｅＷｏｒｌｄＴｒａｄｅＯｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ．Ｉｎｆａｃｔ，ｔｈｅｉｍｐｏｒｔａｎｔｒｅａｓｏｎｏｆｍａｎｙｄｉｓｐｕｔｅｓｉｎｔｏｕｒｉｓｍｉｓｔｏｕｒｉｓｍｆｏｒｍａｔａｃｏｎｔｒａｃｔ．Ｗｉｔｈｔｈｅｆａｃｔｏｆｒａｐｉｄｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆｔｈｅｔｏｕｒｉｓｍａｎｄｇｒｏｗｉｎｇｎｕｍｂｅｒｏｆｔｏｕｒｉｓｍｄｉｓｐｕｔｅｓ，Ｉｔｈｉｎｋｔｈｅｒｅｓｅａｒｃｈｆｏｒｔｏｕｒｉｓｍｆｏｒｍａｔｃｏｎｔｒａｃｔｏｎｈａｓｉｍｐｏｒｔａｎｔｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌａｎｄｐｒａｃｔｉｃａｌｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｃｅ．Ｔｈｉｓａｒｔｉｃｌｅｗｉｌｌｂａｓｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ，ｌｅａｒｎｔｈｅｒｅｓｕｌｔｓｏｆｔｈｅｆａｃｔｏｆｔｈｅｔｏｕｒｉｓｍｃｏｎｔｒａｃｔ§ｒｅｓｅａｒｃｈａｎｄｃｏｕｎｔｒｉｅｓｉｎｔｈｅａｄｖａｎｃｅｄｗｏｒｌｄ，ａｎａｌｙｓｉｓｏｕｒｏｆｔｈｅｉｓｓｕｅｉｎｌａｗｓｄｅｐｔｈ，ａｎｄｇｉｖｅｍｙｐｏｓｉｔｉｖｅｖｉｅｗｓ．ＩｈｏｐｅｉｔＣａｎｉｍｐｒｏｖｅｒｅｌｅｖａｎｔａｎｄｐｒｏｍｏｔｅｔｈｅｈｅａｌｔｈｙＴｈｅｒｅａｒｅａｎｄｃｏｎｔｉｎｕｏｕｓｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆｔｈｅｔｏｕｒｉｓｍｉｎｄｕｓｔｒｙ．ｔｈｒｅｅｐａｒｔｓｉｎｔｈｅａｒｔｉｃｌｅｅｘｃｅｐｔｏｕｔｓｉｄｅｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎａｎｄｃｏｎｃｌｕｓｉｏｎ：Ｔｈｅｆｉｒｓｔｐａｒｔｉｓａｎｏｖｅｒｖｉｅｗｏｆｔｏｕｒｉｓｍｆｏｒｍａｔｃｏｎｔｒａｃｔ．Ｔｈｉｓｃｈａｐｔｅｒｃｏｎｓｉｓｔｓｏｆｂａｓｉｃｒｅｓｅａｒｃｈｔｈｅａｄｖａｎｔａｇｅｓｏｎｔｈｅｔｏｕｒｉｓｍｃｏｎｔｒａｃｔ，ｔｏｕｒｉｓｍｆｏｒｍａｔｃｏｎｔｒａｃｔ’Ｓｆｅａｔｕｒｅｏｆｔｏｕｒｉｓｍａｎｄｒｅａｓｏｎ，ａｎｄｄｉｓａｄｖａｎｔａｇｅｓｆｏｒｍａｔｃｏｎｔｒａｃｔ，ｔｈｅｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎｏｆｔｏｕｒｉｓｍｆｏｒｍａｔｔｏｔｅｒｍｓ．Ｆｉｒｓｔｏｆａｌｌ，Ｉｉｎｔｒｏｄｕｃｅｔｈｅｂａｓｉｃｓｉｔｕａｔｉｏｎｏｆｔｏｕｒｉｓｍｃｏｎｔｒａｃｔ，ｄｅｔｅｒｍｉｎｅａｎｄｔｒａｖｅｌｒｅｓｅａｒｃｈｉｔｆｒｏｍｔｈｅｎａｒｒｏｗｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ，ｌｉｍｉｔｃｏｎｔｒａｃｔｐａｒｔｉｅｓｔｏｔｏｕｒｉｓｔａｇｅｎｃｙ．Ｂｅｓｉｄｅｓ，Ｉｃｏｎｔｒａｃｔｉｓａｎａｌｙｚｅｔｏｕｒｉｓｍｃｏｎｔｒａｃｔ’Ｓｎａｔｕｒｅ．Ｓｅｃｏｎｄ，Ｉｐｏｉｎｔｔｈａｔｔｏｕｒｉｓｍｃａｕｓｅｂｅｃｏｍｉｎｇｓｔａｎｄａｒｄｆｏｒｍａｔｃｏｎｔｒａｃｔ，ａｎｄａｎａｌｙｚｅｔｈｅｏｆｔｏｕｒｉｓｍｆｏｒｍａｔｃｏｎｔｒａｃｔ．Ｔｈｉｒｄ，Ｉｄｉｓｃｕｓｓｔｈｅｔｈｅｎｃｏｍｅｔｏａｄｖａｎｔａｇｅｓａｎｄｄｉｓａｄｖａｎｔａｇｅｓｃｏｎｔｒａｃｔｏｆｔｏｕｒｉｓｍｆｏｒｍａｔｃｏｎｔｒａｃｔ，ｉＳｔｈｅｔｒｅｎｄｕｓｅｔｈｅｃｏｎｃｌｕｓｉｏｎ：ｔｏｕｒｉｓｍｆｏｒｍａｔｎｏｔｐｒｅｖｅｎｔｏｆｔｏｕｒｉｓｍｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ，ｗｅｃａｎｅｌｉｍｉｎａｔｅｉｔｓｉｔｓｕｓｅ．Ｗｅｓｈｏｕｌｄｔａｋｅｓｔｅｐｓｔｏｉｔｓａｄｖａｎｔａｇｅｓ，ｓｈｏｒｔｃｏｍｉｎｇｓ，ａｎｄｍａｘｉｍｉｚｅｉｔｓｅｆｆｅｃｔｉｖｅｎｅｓｓ．Ｌａｓｔ，ＩｄｅｆｉｎｉｔｅｔｈｅｂａｓｉｃＩＩＩｍｅａｎｉｎｇｏｆｔｏｕｒｉｓｍｃｏｎｔｒａｃｔｆｏｒｍａｔｔｅｒｍ，ｔｈｅｎＩｐｏｉｎｔｔｏｏｕｔｗｈａｔｗｅｓｈｏｕｌｄｐａｙａｔｔｅｎｔｉｏｎｃａｔｌｗｈｅｎｄｅｆｉｎｉｔｅｔｏｕｒｉｓｍｃｏｎｔｒａｃｔｆｏｒｍａｔｔｅｒｍ．Ｔｈａｔｉｓ，ｉｎｓｏｍｅｓｐｅｃｉａｌｃａｓｅｓ，ｈｏｗｗｅｄｅｆｉｌｌｉｔｅｉｔ．Ｔｈｅｓｅｃｏｎｄｐａｒｔｉｓｔｈｅｔｙｐｉｃａｌａｎａｌｙｓｉｃｏｆｕｎｆａｉｒｔｏｕｒｉｓｍｏｕｒｃｏｎｔｒａｃｔｆｏｒｍａｔｔｅｒｍｉｎｃｏｕｎｔｒｙ．Ｆｉｒｓｔ，ＩｆｉｎｄｔｈａｔｉｎＯｕｒｃｏｕｎｔｒｙ，ｔｏｕｒｉｓｍｍｏｄｅｌｃｏｎｔｒａｃｔ，ｗｈｉｃｈｃｏｎｔａｉｎｓｍａｎｙｕｎｆａｉｒｔｅｒｍｓ，ｈａｓｂｅｃｏｍｅｔｏｕｒｉｓｍｒｏｏｔｆｏｒｍａｔｃｏｎｔｒａｃｔａｃｔｕａｌｌｙ，ａｎｄＩｆｉｎｄｉｎｔｅｒｅｓｔｏｆｔｈｅｅｘｅｃｕｔｉｖｅ—ｏｒｉｅｎｔｅｄｉｓｉｔｓｃａｕｓｅ．Ｓｅｃｏｎｄ，Ｉａｎａｌｙｚｅｍａｎｙｕｎｆａｉｒｔｅｒｍｓｏｆｔｏｕｒｉｓｍｍｏｄｅｌｃｏｎｔｒａｃｔ．Ｂｅｓｉｄｅｓ，ｒｅｆｅｒｅｎｃｉｎｇｔｈｅｃａｓｅｓ，Ｉａｎａｌｙｚｅｔｈｅｕｎｆａｉｒｔｏｕｒｉｓｍｆｏｒｍａｔｔｅｒｍｓｉｎｍａｎｙｌｏｃａｌ．Ｔｈｉｓｃｈａｐｔｅｒｉｓｏｎｅｏｆｔｈｅｋｅｙｐｏｉｎｔｓｉｎｔｈｉｓａｒｔｉｃｌｅ．Ｔｈｅｂｙｔｈｉｒｄｐａｒｔｉｓｔｏｕｒｉｓｍｃｏｎｔｒａｃｔｆｏｒｍａｔｔｅｒｍ’ｓｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ．Ｔｈｉｓｐａｒｔｉｓｃｏｍｐｏｓｅｄｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ，ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ，ｊｕｓｔｉｃｅａｎｄｏｔｈｅｒｓ．Ｆｉｒｓｔ，ｗｉｔｌｌｔｈｅｂａｓｉｃｏｆｈｏｍｅａｎｄｃｏｎｔｒａｃｔ’Ｓａｂｒｏａｄ，Ｉｐｏｉｎｔｔｈａｔｗｅｓｈｏｕｌｄｅｎｈａｎｃｅｔｏｕｒｉｓｍｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ，ｔｈｉｓｉｓｔｈｅｂａｓｉｃｍｅｔｈｏｄｏｆｓｔａｎｄａｒｄｉｎｇｔｏｕｒｉｓｍｎｌａｒｋｅｔ．Ｂｅｓｉｄｅｓ．ｗｉｔｈｔｈｅｂａｓｉｃｏｆｓｅｖｅｒａｌｄｉｆｆｅｒｅｎｔｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ．ＩｔｍＩ止ｔｈｅｍｏｓｔｒｅａｌｉｓｔｉｃｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗａｎｄｅｆｆｅｃｔｉｖｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｓｔｒａｔｅｇｙｉｓｔｏｐｕｔｔｏｕｒｉｓｍｎｏｗ．Ｓｅｃｏｎｄ，ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｉｓａｌｌｉｍｐｏｒｔａｎｔｌｉｎｋ．Ｗｉｔｈｔｈｅｂａｓｉｃｏｆｍａｉｎｆｏｒｍｓｏｆａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｉｎｃｈｉｎａ，Ｉｇｉｖｅｍｙｐｒｏｐｏｓａｌｓｆｏｒｔｈｅｆｕｒｔｈｅｒｉｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔ．Ｔｈｉｒｄ，ｊｕｓｔｉｆｉｅｄａｎａｌｙｚｅｔｈｅｓｔａｔｕｓｑｕｏｓｐｅｃｉｆｉｃｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｉｓｔｈｅｌａｓｔｌｉｎｅｏｆｄｅｆｅｎｓｅ．Ｉａｎｄｃａｕｓｅｓｏｆｊｕｓｔｉｆｉｅｄｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｉｎｃｈｉｎａ，ｔｈｅｎＩｇｉｖｅｍｙｍｅａｓｕｒｅｓｆｏｒｉｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔ．Ｌａｓｔ，Ｉａｎａｌｙｚｅｏｔｈｅｒｍｅａｓｕｒｅｓ，ｉｎｃｌｕｄｉｎｇｓｅｌｆ－ｄｉｓｃｉｐｌｉｎｅ，ｓｏｃｉａｌｃｏｎｔｒｏｌａｎｄＳＯｏｎ．Ｍｙａｉｍｉｓｔｏｉｍｐｒｏｖｅｔｈｅｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｗａｙｏｆｔｏｕｒｉｓｍｆｏｒｍａｔｔｅｒｍ，ｐｒｏｍｏｔｅｔｈｅｈｅａｌｔｈｙｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆｔｏｕｒｉｓｍｉｎｄｕｓｔｒｙ．Ｔｈｉｓｃｈａｐｔｅｒｉｓａｌｓｏｔｈｅｆｏｃｕｓｏｆｔｈｉｓａｒｔｉｃｌｅ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｔｏｕｒｉｓｍｃｏｎｔｒａｃｔ；ｔｏｕｒｉｓｍｍｏｄｅｌｃｏｎｔｒａｃｔ；ｔｏｕｒｉｓｍ；ｃｏｎｔｒａｃｔｆｏｒｍａｔｔｅｒｍ；ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎＩＶ关于学位论文完成和内容创新的声明本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交番勺学位论文是本人在导师的指导下完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而使周过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。７。ｊ。≥ｊ，；ｊｊ．，、‘。ｊ。学位申请人（学位论文作者》釜名∥：之划蠼学位申喜人‘’。学位毒兰菇者；乏７≯盈杰丝，；争。ｆ：。。～，：ｍ？一荔ｊ“：ｉｔｔｎ，寸ｏ：？ｏ＇二７ｉ．。：ｊ：、，ｔ：，ｊｏｊ，毫正乏’；ｊ．ｊ‘。＋。‘。一ｊ：？。＿ｊ■’ｏｍ。～’。一髫。。‘：？；７７‘？”‘？ｉ√７，…，：：寸！：Ｉｊ，？ｊ：＿７．∥；“ｉ。≥∥７‘麓一！，鬻’≯ｊ２７∥气年细ｐ／ｊ誓ｊ。７髻，ｊ！考７：２０∥１年石月§？。，，．◇∥，，，ｚ：≯，，、：；；’’；，，｜，：？，。：日■鏊；ｉｌ爹：Ｉ霉；妻；《≥；≤鼍ｉ‘，，。？多荽：：，ｊ？’ｊ，Ｉ．…ｊｉ爹琴，关于学位论文著作权使用授权书。’孑鼍０≯∥一甏。ｊ易锄‰。≯ｊｏ：澎锄？∥’ｔ砉本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南大学有关保留、，使用学位论文妁要求，即河南大学有权向园家图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等同的影。可以采取影印’：缩印、扫描和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本）。（涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书）学岳获蕃者（学位论文作者）签名：＾囱立丝，２０口ｃ７年夕月加一、学位论文指导教师釜名：２０旅游合同格式条款研究引言当今中国，随着市场经济的发展和人民生活水平的提高，人们对精神文化生活的追求逐步攀升。在此情况下，旅游业异军突起，已逐渐成为国家财政收入的一个重要来源。据旅游局发布的《２００７年中国旅游业统计公报》显示，２００７年我国旅游业发展势头良好，国内旅游人数１６．１０亿人次，比上年增长１５．５０％，国内旅游业收入７７７０．６２亿元人民币，比上年增长２４．７％，全国国内旅游出游人均花费４８２．６５元人民币，比上年增长８％，旅游业总收入１０９５７亿元人民币，比上年增长２２．６％。数据表明：旅游已成为我国公民精神文化生活的重要组成部分，我国已成为世界上一个举足轻重的旅游大国。矛盾普遍存在，事物皆具有两面性。在旅游业蓬勃发展的同时，我们又不能不清醒的看到我国旅游业目前存在的不足和缺陷。作为一个新兴产业，我国旅游业纠纷频发且日益增多，例如２００７年的旅游案件投诉数量较２００６年增长了１０．９％；旅游立法数量少、位阶低、互有冲突且不完善；旅游者的利益救济操作不易，等等这些都影响到了我国旅游业的健康发展和旅游者合法权益的保护。理论上，旅游合同的研究一直都是国内法学领域相当薄弱的地方，而专门针对旅游合同格式条款的研究更是凤毛麟角，实际上，旅游纠纷频发的重要原因就是旅游合同的“格式化＂。旅游合同在旅游业蓬勃发展的今天，重要性越来越凸显出来。作为其主要内容的旅游合同条款对组织旅游和旅游进行过程中的各个重要方面加以规定，直接影响到旅行业者和游客权利义务的分配，意义更加重大。国外对旅游合同及其条款的研究与立法早在上个世纪就已经开始，并经过不断完善与修补，时至今日已经比较成熟，能够与不断发展的旅游业现实相适应，而中国的情形则相反。１一方面中国的旅游业蓬勃发展且不断壮大，另一方面旅游理论研究滞后与立法缺失导致矛盾不断激发。这与我国加入ｗＴＯ后所应具备的健全、有序、与国际接轨的法制环境极不适应。针对这一现状，对旅游合同格式条款问题的研究具有重要的理论和现实意义。本文对旅游合同格式条款的基本问题做了一些粗浅的研究，以期能对完善我国旅游相关立法及促进旅游业的发展尽绵薄之力。一、旅游合同格式条款概述（一）旅游合同基本问题１．旅游合同的概念“旅游’’是一个常见和常用的词汇，但对其科学含义却至今仍无一统一的说法。１９９１年世界旅游组织将其定义为：人们为了休闲或其他原因，离开他们的惯常环境并在那里停留不超过一年所进行的活动，其目的不是通过所从事的活动从访问地获得报酬。①尽管还有各式各样的表述，上述概念还是被较多学者所接受。旅游是一项内容丰富、形式多样、涉及面广的社会现象，具有休闲娱乐性、大众普及性、地理集中性等特征。旅游合同是规范旅游双方当事利义务的最基本的法律文件，对旅游合同概念的正确理解是研究旅游合同格式条款问题的基本前提。目前，从国外到我国地区再到我国，对旅游合同有不同的理解。西方国家对旅游合同及其相关问题的研究较为深入，对旅游合同的概念大都有明确的法律规定。《德国民法典》中的旅游合同是指旅游者和旅游举办人订立的关于提供全部旅游给付的合同。固《南斯拉夫债务法典》则将旅游合同理解为旅游组织合同、旅游代理合同和分配①孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社１９９９年版，第２７２页。＠郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社２００１年版，第６５１Ａ条。２房间合同。①《布鲁塞尔旅行契约国际公约》规定：“旅游合同系指一项组织旅游的合同或者一项中间旅游合同。’’所谓有组织的旅游合同是指一方当事人提供他方“一项一次计酬的综合性服务，包括交通、住宿或任何其他有关服务”的合同。中间旅游合同是指“一方当事人为他方媒介旅游合同或媒介一项或多项个别给付，从而使他方完成旅游或短期居留’’的合同。留我国地区学者也对旅游合同概念进行了广泛的研究。孙森淼认为，旅游合同是指旅游经营人为旅客设计全程之旅游计划，并提供服务，其报酬由旅游经营人预先确定总额，被旅客所接受而承诺，成立合同。③曾隆兴认为，所谓旅游合同有广义和狭义之分。狭义的旅游合同仅指旅游者与旅行业者所订旅行及游览契约。而广义旅游合同除包括狭义旅游合同之内容外，还包括旅客运送合同、旅店住宿合同等其他相关合同。④“最高”认为旅游合同是指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而由旅客支付报酬的合同。⑤正如国外及我国地区对旅游合同概念的界定莫衷一是，我国民法学界对其看法也是纷繁复杂。有的学者认为，旅游合同是旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。＠这是广义上所指的旅游合同，因为它并未限定旅游经营者的范围。若按照这个概念，旅游合同不仅包括旅游者与旅行业者之间的合同，而且还包括旅游者运送合同、旅游者住宿及餐饮合同、旅游者与旅游商品提供者、娱乐项目经营者间的合同等，广义上旅游合同概念的缺点在于涵盖的内容既无充分的内在联系性也缺乏法律上的共同特性，范围过于宽泛，没有反映出旅游合同的内在规律性，显然不可采。有的学者则认为，旅游合同就是旅行业者提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同。这是从狭义上界定旅游合同，笔者赞同从狭义的角度来理解旅游合同。首先，与广义上的旅游合同概念相比，狭义的旅游合同可以使杂乱无章的法律关①杜军：《旅游合同研究》，载《民商法学》２００１年第８期。圆杜军：《旅游合同研究》，载《民商法学》２００１年第８期。＠孙森淼：《旅游契约之研究》，载《东吴大学法律学报》１９９８年第１期。④张嵩、宋会勇：《试论旅游合同立法》，载《法学》１９９８年第４期。＠王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第七册），中国大学出版社１９９８年版，第４０页。＠刘劲柳：《旅游合同范围与概念探析》，载《旅游调研》２００３年第７期。系简化，主体限定在旅行业者与旅游者双方，有利于探求旅游合同的内在特性与真意。其次，更为重要的是，从狭义上来限定旅游合同符合法理，有利于维律的统一性。因为在事实上，旅游合同就是由旅游者与旅行业者双方达成合意而签订成立的，按照合同的约定，旅行业者向旅游者提供包括观光游览、住宿、运输、餐饮等一系列的旅游服务。根据合同的相对性原理，合同的双方是旅游者与旅行业者，至于住宿业者、餐饮业者、运输业者、娱乐项目经营者等都是旅游辅助人，他们是与旅行业者签订合同提供各种服务的，与旅游者之间并没有直接的法律关系。若按照广义的概念，旅游合同包括旅游者与旅行业者之间的合同、旅游者与运输者之间的合同、旅游者与住宿者之间的合同等等，合同的相对性原理被打破，法律的统一性荡然无存。因此，笔者赞同从狭义上对旅游合同进行界定，即旅游合同是旅行业者提供包括观光游览、住宿、餐饮、运输等一系列的旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同。本文也正是从狭义旅游合同的角度来探讨旅游合同格式条款的相关问题。另外，对于旅游合同主体一方旅行业者的界定，笔者的看法与以往的一些观点有所不同。以往观点将旅行业者等同于旅行社，笔者认为此种观点实际上缩小了旅行业者的范围。在实践中虽然一些营利法人没有旅行社从业资格，但他们进行与旅行社业务性质相同的活动，所以理应将他们划入旅行业者的范围。若将旅行业者等同于旅行社，那么非旅行社经营旅游业务就有可能逃脱相应的法律责任，这对于保护旅游者，实现社会公平无疑是非常不利的。总之，笔者认为，在此问题上的判断标准应当是合同当事人的行为性质而非主体资格的性质，即旅行业者不仅应当包括旅行社，还应当包括那些虽没有旅行社从业资格但却与旅行社业务性质相同的营利法人。２．旅游合同的性质关于旅游合同的性质，理论上一直分歧比较大，概括起来学界的观点主要有买卖说、委托说、行纪说、居间说、承揽说等。４（１）旅游合同与买卖合同我国《合同法》规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”∞在旅游合同中，旅游者支付旅游价款后旅行业者便会向旅游者提供一揽子旅游服务；旅游合同中的旅游者支付旅游价款的义务与旅行业者所负担的提供旅游服务的义务，互为对价；旅游合同的双方当事人在享有权利的同时，都负担相应的义务。以上三点都符合买卖合同的特征。另外，我国《合同法》规定：“对其他有偿合同有规定的依其规定，没有规定的，应当参照买卖合同的有关规定。＂＠这为支持旅游合同买卖说的学者提供了法律上的依据。但是，旅游合同买卖说具有不可调和的缺陷：在整个旅游过程中旅游者所享受的一切旅游设施和相关物品在所有权上都具有不可转移的特点，并且，旅行业者对于其提供的旅游产品往往并不具有所有权或处分权。而在买卖合同中，出卖人转移标的物的所有权于买受人是其主要特征。固（２）旅游合同与委托合同委托合同，又称委任合同，是指委托人和受托人约定，由受托人以委托人的名义为委托人处理事务的合同。④在旅游合同中，旅行业者受旅游者的委托为其办理旅游签证等旅游手续带有明显的委托性质。但实际上，旅游合同与委托合同有很大的不同，二者的主要区别在于：第一，委托合同可以是无偿合同，也可以是有偿合同，而旅游合同为有偿合同。第二，依据不同。委托合同中受托人应当根据委托人的指示处理委托事务，而旅游合同中的旅行业者应当按照合同约定提供服务，具体事项的安排并非由旅游者决定。第三，法律后果归属不同。委托合同中受托人在委托合同范围内所产生的法律后果归属于委托人，因此委托合同由委托人承担责任；而旅游合同则要由当事人双方各自承担应负的责任。（３）旅游合同与行纪合同行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬ｏ《中华人民共和国合同法》，法律｝｛｛版社２００４年版，第１３０条。回《中华人民共和囝合同法》，法律出版社２００４年版，第１７４条。＠何其莹：《从旅游合同的性质看旅游合同立法的必要性》，载《生态经济》２００６年第７期。固《中华人民共和国合同法》，法律出版社２００４年版，第３９６条。的合同。①从旅行业者与其他服务提供者缔结合同是以自己的名义这一点看，旅游合同与行纪合同有类似之处。但二者也有显著的差异：第一，行纪合同中行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入，该利益属于委托人，行纪人仅有按照约定增加报酬的权利。而旅游合同中的旅行业者以低价与第三人订立提供旅游服务合同者，其利益属于旅行业者自身，并非属于旅游者。②第二，行纪合同中的行纪人依委托人的指示处理事务及报告进展情况。在旅游合同中，旅行业者并不受旅游者指示的约束，其只是按照合同约定提供服务，没有向旅游者报告相关情况的义务，是与行纪合同又有出入。（４）旅游合同与居间合同居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。⑨旅行业者带旅游者在旅游地购买旅游、纪念物品，为旅游者提供住宿、餐饮、娱乐等，其行为在一定程度上具有居间的性质。但是在居间合同中，居间人只是向委托人提供订立合同的机会，对于委托人与第三人间的合同居间人并没有介入权，并且，居间人只有在促成了委托人与第三人之间的合同成立后才可以获得报酬。而在旅游合同中，旅行业者与其他旅游服务提供者之间签订合同都是以自己的名义，他们是合同的当事人，旅游者与其他旅游服务提供者之间并无直接的合同关系。同时，旅行业者在与旅游者签约，合同成立之后就有报酬请求权，而非像居间合同那样，“无结果，无报酬。”（５）旅游合同与承揽合同承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。④我国学者孙森淼就持这种观点，他认为：“实则旅游营业人收取之报酬并非按每项旅游服务个别计算，旅游营业人系就旅游为整体之规划，提供全部之服务，其成本之涨跌，与旅客无涉，既收取约定之报酬，即应负责使旅。《中华人民共和围合同法》，法律出版社２００４年版，第４１４条。窜肖晗：《旅游合同的性质及其法律效力》，载《湖南科技学院学报》２００８年第５期。酋《中华人民共和国合同法》，法律出版社２００４年版，第４２４条。＠《中华人民共和国合同法》，法律出版社２００４年版，第２５１条。６客完成旅游，是与承揽相近。”∞旅游合同承揽说有一定的道理。但是旅游合同又有不同于承揽合同的鲜明特点：第一，承揽合同是以完成一定的工作成果为标的，而旅游合同的标的是旅游服务，具有无形性，并且其生产与消费是同时进行的。第二，承揽合同中的定作人一般是在承揽人完成工作并验收工作成果以后才支付报酬，而在旅游合同中只要旅游者和旅行业者达成合意，合同成立，旅游者就要支付报酬，而非等到旅游结束时支付。第三，旅游合同的目的具有特殊性，旅游者签订旅游合同主要是希望通过旅游活动获得精神上的愉悦和享受，一旦目的达不到，旅行业者不仅应承担一般的损害赔偿责任，还有可能承担精神损害赔偿责任。综上所述，旅游合同与以上几种合同各有相似之处，但又具有不同于以上几种合同的鲜明特点，因此，旅游合同不能简单归入《合同法》中任何一类有名合同之中，它应当是一种新型的合同。目前确定旅游合同性质的唯一办法就是出台相关旅游合同立法，将旅游合同有名化，使其成为一种的典型合同。（二）旅游合同的格式化特征１．旅游合同的格式化特征（１）格式条款与格式合同所谓格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对，方协商的条款。圆至于格式合同，则有广狭二义。就狭义而言，格式合同是指全部内容均由格式条款构成的合同，如机票、电话费用单据等。就广义而言，格式合同是指全部或部分内容由格式条款构成的合同。＠笔者赞同从广义上对格式合同进行界定，因为从狭义上界定格式合同过于僵化死板，会使包含但不完全是格式条款的合同无法归类。而若从广义上来界定格式合同则能够准确的将几类不尽相同。肖晗：《旅游合同的性质及其法律效力》，载《湖南科技学院学报》２００８年第５期。＠《中华人民共和国合同法》，法律出版社２００４年版，第３９条。＠苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社２００４年版，第４８页。７但联系密切的合同都包含在内，会使对格式合同的界定更加科学与全面。格式合同最早兴起于１９世纪初的西方农业、手工业、小规模工业，在２０世纪被广泛采用，时至今日已成为社会经济生活中实际存在的重要现象。格式合同是一种特殊类型的合同，除具备合同的一般法律特征外，还具有以下独特之处：第一，格式合同要约的广泛性、持久性及细节性。所谓广泛性是指该要约一般总是向不特定的多数人发出，而非针对某个特定对象。持久性是指该要约一般在一段较长的时间内都可以作为承诺之对象。细节性就是指该要约一般都包含了合同的全部条款，无需也不允许对方在承诺时对要约进行任何修改。∞第二，格式合同具有经济性。由于格式合同是事先拟定的并可反复使用，因而可以简化传统的繁琐订约程序，节约了交易成本和时间，提高了交易效率。这也是格式合同旺盛生命力之源。第三，格式合同承诺的不自由性。由于格式合同的要约方一般都是具有较强经济实力的企业，或者是基于法律或事实而形成的垄断性组织，如自来水、电力、邮政等，这些组织在缔结合同时总是处于优势地位。格式合同相对方则多是普通生活消费者，与这些大的企业组织相比，他们无疑处于弱势的地位，在面对要约方提供的事先拟订的要约时，他们往往并没有与要约方自由协商的能力与机会，而是只能对合同内容做出绝对接受或不接受的不二选择。（２）旅游合同为格式合同特征分析对于旅游合同，一般认为它是双务合同、有偿合同、诺成合同，∞但旅游合同最为突出的是格式化特征，即旅游合同为格式合同。首先，从订立旅游合同的整体过程来看，在现实生活中，绝大多数旅游合同是由旅行业者为重复使用而预先拟定的格式合同，处于相对方的旅游者只有签订与否的自由。零星旅游者和旅行业者单独订立一个旅游合同的现象既不普遍，又不典型。其次，旅游合同的主要内容有旅游的路线、游览景点、旅游天数、食宿标准、交通工具、旅行业者的免责事项等等，对于旅行业者事先拟定的旅游合同，旅游。尹田：《法国现代合同法》，法律出版社１９９５年版，第１２１页。＠杨立新：《中华人民共和国合同法与适用》，吉林人民｝｝ｌ版社１９９９年版，第１１３７页。８者很少能就合同的具体条款与旅行业者讨价还价，往往只能在接受与不接受之间作一个选择。这主要是因为旅游业的特点和行业的垄断，致使旅游者在对旅游产品的信息掌握方面处于相对弱势的地位。旅游者对于自己希望去旅游的地方通常不太熟悉，对旅游服务的好坏难以把握，因此只能对旅行业者提供的合同条款做出同意或者拒绝的绝对选择。当然，现在推出同类旅游产品的旅行业者可能会不止一家，旅游者可以做一些比较和选择，但这种选择的余地是非常小的，即往往只能在价格的高低上进行比较、选择，最终的选择确定后，旅游者还是必须面对另一家旅行业者，在订立合同时，旅游者同样要面临只能做出概括地接受或不接受决定的相同窘境。最后，通过对现行的一些旅游合同进行分析，我们可以发现有许多条款明显是或排除旅游者的权利或减轻、免除旅行业者责任的。例如，有的合同载有如下类型的条款：旅行社取消组团计划不做任何赔偿；出发前，旅行社对于临时的价格变动而致后果不负任何责任；如果由于第三方原因造成旅客人身或财产损失，旅行社概不负责等。更有甚者，有些旅行业者在合同中玩起了文字游戏，欺诈误导旅游者。如“旅客所住宿的是三星级标准”，令游客误认为是“三星级酒店＂，其实，非也，只是三星级酒店的标准。这些合同条款明显违反民法与合同法所应遵循的公平、平等、自愿、诚信等基本原则，是为典型的格式条款。２．旅游合同格式化的成因在旅游活动开展初期，并没有旅游合同的存在，旅行业者和旅游者多采用口头约定的形式。随着旅游业的快速发展，为了明确双方当事人的权利义务关系，减少纠纷，旅游合同作为新的合同类型伴随着实践的需要产生了。最初的旅游合同基本秉承了合同自由原则，是当事人协商一致的结果，然而在大规模旅游活动普遍开展的背景下，旅游合同逐步发展为不容更改和协商的格式合同。其成因大致可归结为以下几个方面：（１）旅游者与旅行业者缔约能力的不均衡是旅游格式合同存在的前提条件。９旅游服务本身是一种无样品、无库存、无试用方法之无形产品，旅游者的旅游专业知识和经验与旅行业者差距甚远，他们无法在旅游前对活动内容和结果有明确的预期。而旅游格式合同一般由旅行业者或旅政主管部门制定，作为专业人士，他们能够较为详尽地预见合同中可能出现的各种问题，并在合同中对合同负担及风险的分配做出相应的约定，这样就对不特定第三人体现了公平的原则。（２）合同自由原则为旅游格式合同的合法性提供了理论依据。合同自由原则要求合同的成立应以当事人的意思表示一致为要件，合同是当事人合意的结果，是当事人自由选择、磋商一致的结果。旅游格式合同虽然由旅行业者预先拟定，但它的成立同样需以旅游者的接受为要件，即双方当事人需达成合意；且旅游格式合同一旦成立，对双方当事人均有同样的约束力，产生纠纷时，可依法予以解决，旅行业者不因预先制定合同而不受合同约束。因此，在根本上，旅游格式合同仍然是以双方当事人合意为基础的合同，其具有存在的合法性。（３）追求最优经济效益是旅游格式合同存在的直接原因。根据交易成本原理，程序越简单，交易成本就越低。格式合同的采用，省略了订立合同中最复杂的反要约程序，旅游者只需对事先拟定好的合同内容做出是或否的回答，从而真正做到了简化交易程序，降低交易成本。并且，随着旅游活动的大规模开展，旅行业者如果与所有个别相对人逐条逐款协商合同内容，在事实上既无可能，也无必要。随着旅游业的不断发展，旅游服务关系双方的权利义务逐步规范化、标准化。格式合同中“适用各种不同交易中的特定问题的条款，统一了人们的法律行为。”①旅行业者大量使用格式合同，一方面旅游格式合同由旅行业者预先制定，适用于不特定的第三人，不因第三人的改变而改变，因而省去了合同的重复制定环节，节省了交易时间，提高了交易效率；另一方面交易过程的简化也大大降低了交易的成本，提高了旅游企业的经济效益。正如英国学者阿蒂亚所总结的：“定式合同（格式合同）的优点是在协商合同条款时节省时间，减少麻烦和节约费用。’’圆（４）旅游格式合同是部门利益保护的必然产物。旅游业发展初期，旅行社等。罗伯特・霍恩（德）：《德国民商法导论》，中国大百科全书…版社１９９６年版，第９４页。圆阿蒂亚（英）；《合同法概论》，法律出版社１９８２年版，第１５页。１０一些旅行业者大多为下设的接待部门，政企不分，旅游业行政管理部门往往不能超然于部门利益之外。目前，旅游业虽得到迅速发展，然而以旅行社为代表的一批旅游企业仍然存在效益低、规模小、竞争力低下的问题，同时由于旅游活动具有很强的不确定性，企业经营风险较大。为了保护旅游企业的成长，旅政管理部门允许旅行业者在制定旅游合同时采取格式合同的方式。这样，旅行社等旅行业者的利益得到了充分考虑，而旅游者的权益被一定程度的忽视了。（三）旅游合同格式化的利与弊随着旅游合同适用范围的日益扩大，快速简捷且缔约成本低的旅游合同订立程序成为旅游企业经营的客观要求。与此同时，合同的格式化已成为社会发展的趋势，而旅游合同的格式化就顺应了这种趋势。旅游格式合同具有许多的优点，也正是由于这些优点使之成为现代旅游交易中不可或缺的工具。然而，在肯定其价值的同时，我们也要看到，旅游格式合同存在着一些自身难以克服的缺陷。１．旅游合同格式化的意义（１）有利于提高交易效率，节约交易成本。这体现在格式合同订约程序的简化和合同的普遍适用性上。首先，按照交易成本原理，交易成本的高低和程序的繁简成正比。普通民事合同的订立需要经过要约、反要约、承诺三个阶段。而旅行业者大量使用格式合同，省去合同的重复制定，节省了交易时间，提高了交易效率。其次，交易过程的简化也大大降低了交易成本，旅游企业的经济效益得到提高。（２）有利于减少旅游纠纷，促进交易安全。旅游服务本身是一种无样品、无试用方法、无库存的无形产品，旅游过程中亦存在着各种各样的未知因素。现行各种旅游格式合同由熟悉旅游业行业特点和相关法律的专家学者起草，经国家旅游局批准并颁布，相对于一般人来说，这些专家学者能够较为详尽地预见到旅游格式合同中可能出现的各种问题，并在合同中对责任范围及风险的分配做出相应的约定，从而最大限度的防患于未然，促进旅游业的交易安全。（３）对不特定的旅游者体现了公平的原则。不同旅游者因其知识、经验、地位的不同而具有不同的缔约能力，旅游格式合同不因第三人缔约能力的不同而对合同内容做任何的修改，让他们对同样的交易情况承担同样的后果，这就对不特定的旅游者体现了公平的原则。（４）便于行政主管单位等相关部门对旅游业进行行业监督。旅游合同格式条款中出现的公平或者不公平的内容都是格式化的，并非专门针对某个相对方，因此从行政主管部门的监管看，可以对旅游合同格式条款进行事先的规制，比如通过备案来减少、删除不公平条款，而非格式条款发生问题时只能进行事后的补救，各方肯定更希望防患于未然，从这个角度看，旅游合同格式条款留给了行政主管单位等相关部门一个事先规制的空间，从而可以使他们对旅业进行更好的监督与引导。２．旅游合同格式化的弊端旅游合同格式化具有许多的价值与优势，也正是因为这些价值使之成为现代旅游交易中不可或缺的交易工具。然而在理论上和实践中，旅游格式合同仍有着许多明显的弊端，颇受质疑。（１）旅游格式合同无法充分体现出双方当事人真实的意思表示。由于旅游者与旅行业者缔约能力不均衡，在旅游合同的订立过程中，旅行业者借助其地位及专业优势拒绝旅游者对其预先制订好的格式条款内容进行修改和平等协商。尽管旅游格式合同是旅游者自愿接受旅行业者预先拟订的全部条款而与旅行业者达成意思表示的一致，然而这种失去前提和基础的“合意”所反映出的旅游者意思的真实性大打折扣。我们甚至可以说，合同自由原则在旅游格式合同中不过是旅行业者单方面的自由，而相对方旅游者只有附和对方缔约或者不缔约的选择自由。（２）旅游格式合同发展与变化滞后，很多现实问题在旅游合同中难以得到充１２分反映。旅游市场的发展日新月异，新问题也随之不断涌现，而旅游格式合同一般具有较强的稳定性和持久性，它会在很长一段时间内被重复使用，这就必然会导致很多实际问题在格式合同中难以得到充分反映。并且，由于目前规范旅游合同的法律制度缺位，没有专门的旅游法对旅游活动进行调整，一旦出现矛盾和纠纷，若在旅游格式合同中未做出相应的约定，就会给争议的解决造成很大的困难，另外由于旅游者缺乏专门知识经验和谈判技巧，其权益往往难以得到保护。（３）旅行业者常在预先拟定的格式合同中最大限度地减少义务或扩大权益，从而造成当事人双方利益的失衡。通过预先拟订的格式条款，旅行业者可以将有关自己的义务缩小到极点，同时最大限度地扩大其权利范围，特别是在旅游过程中一些不确定因素可能带来的经营风险亦通过有关条款转嫁到旅游者身上。在实践中，旅行业者为追求自身利润的最大化，常常拟订出不公平、不合理的条款，如减轻或免除格式合同提供人之责任条款、加重相对人之责任条款、垄断价格条款等，从而严重损害了旅游者的利益，造成当事人双方利益的失衡。综上所述，笔者认为，旅游合同的格式化反映了旅游业发展的必然趋势，适应了旅游业发展的需要，是一种较经济和成熟的实践。然而，大规模适用带来的负面效应也是显而易见的。它使得旅游合同公式化，不能体现个别缔约者的意志，在一定程度上损害了旅游者的利益；同时，多次使用虽然保证了格式合同的稳定性，但也带来了合同内容滞后于实际旅游市场发展的问题。尽管旅游格式合同在运用过程中存在着许多弊端，然而作为现代旅游活动中不可或缺的交易工具，其使用简捷、省时、经济，体现了现代经济生活高效率、低耗费的特点和交易迅速的要求。因此，对于旅游格式合同，不能人为阻止其应用，雨应采取科学的方法对其进行规制，以期兴利除弊，最大限度地发挥其功效。（四）旅游合同格式条款的认定１－旅游合同格式条款的基本含义由上述分析可知，旅游合同已成为标准的格式合同，在旅游合同中存在着许多不公平的格式条款。也正是通过这些不公平的格式条款，旅行业者损害旅游者的利益，加重旅游者的负担，减轻或免除自身的责任。我们甚至可以说，在很大程度上，旅游合同中不公平的格式条款是造成旅游业纠纷频发的根源。但是，我们绝不能因为旅游格式合同的缺陷就对其弃之不用，而应采用各种合适的手段对其进行规制，以期能够最大限度的发挥其优点。对旅游合同格式条款进行规制的前提是对其进行准确的界定，即我们要分清旅游合同中的哪些条款为格式条款，只有对旅游合同格式条款的范围有了清晰而全面的认识，我们才能从各方面对其进行规制，进而更好的保护旅游者的利益和促进旅游业的健康发展。按照我国《合同法》第三十九条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。其他国家和地区格式条款的概念也与此大同小异，《德国民法典》第三百零五条规定，一般条款是合同一方当事人旨在订立多个合同而预先拟定的合同条款。我国地区“消费者保”第２条规定，定型化契约是指企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定之契约条款。依据这些概念，旅游合同格式条款可以界定为：旅行业者为了重复使用而预先拟定的，并且在订立旅游合同时未与旅游者协商的条款。２．特殊情况下旅游合同格式条款的认定准确的认识和界定旅游合同格式条款更要从实质上把握其含义，要探索其概念的内在真实意义，笔者主要考虑了以下几个方面：（１）首次使用的虽然旅行业者希望在未来多个订约活动中使用格式条款，但是总有首次使用１４格式条款的场合。此时旅行业者能否得以“条款系首次使用”为由而不认为这些合同条款是格式条款呢？笔者认为，“重复使用”只是条款拟定人的动机或经济上的目的，而不是旅游合同格式条款在法律上的构成要件。如特别强调格式条款重复使用的特点，则相对人在确定某一条款是否为格式条款时，应当证明该条款已被重复使用的事实，这不免对举证人过分苛刻。①若首次使用的，符合格式条款的相应法律特征，就不能否认其为格式条款。在对旅游合同格式条款的认定中应当注意，有些旅行业者准备好给旅游者签订的格式合同，即使说已经经过改版，首次使用的，也符合格式条款的法律构成要件，而仍为格式条款。（２）以不同载体提示的根据交易的具体情形，旅游合同格式条款在提示方法上各不相同。但是，它们都必须以非口头方式表示出来，这是格式条款与普通合同条款在形式上的一大区别。旅游合同格式条款往往以下列载体提示给合同相对人：大多数旅游合同格式条款是以纸质载体表现出来的。例如，在缔结合同时旅行业者直接提供给旅游者签订的合同书；有的格式条款并不在合同书中规定，而是记载于另外的文件之中，如悬挂于旅行社大厅的旅客须知、公告、注意事项等；还有的印于各种票证之上，如印于车、船、飞机票之上的合同条款。有的旅游合同格式条款是以其他载体表现出来的。例如在旅行业者的营业场所签订合同时，其柜台上方一般会有电子公告牌，上面写有风险提示或免责等字样。这是否也属于合同中的格式条款昵？笔者认为，格式条款的提示方法各不相同，但不因其载体的差异而改变其法律性质。有的时候为了照顾残疾人，格式条款还应以声音及盲文的形式表现出来。因此，即使提示属于非纸质载体的书面形式，但其特征符合格式条款的法律构成要件，故认定为格式条款。（３）条款的数目、范围及复杂性①王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社２００２年版，第３８０页。１５条款的数目、范围及复杂性也不影响我们对旅游合同格式条款的认定。有的旅游合同全部由格式条款构成，这是较为一般的情形，在此情况下旅行业者提供给旅游者的是一份事先拟定好的不容更改的协议。也有的旅游合同是由格式条款和非格式条款共同构成的，格式条款的数目有可能很多也可能很少；有的旅游合同格式条款全面规定了当事人之间的权利义务关系，而有的旅游合同格式条款仅仅规定了某一方面或某些方面的内容；有的旅游合同格式条款内容非常复杂，长达数十页甚至上百页，而有的旅行业者提供的旅游合同格式条款只有寥寥数语。总之，虽然情况各不相同，但只要它们是由当事人一方单方拟定，并在订立合同时未与对方协商，就都属于格式条款。（４）没有事先印就的有的旅游合同格式条款虽由当事人一方预先拟定，但当事人并没有将其印刷在纸面上，而是在订立每一个个别合同时再将其打印出来。从表面上观察，此类条款非常类似于个别协商确定的条款。不过，“如该企业经营者在客观上均使用之相同契约条款，其契约纵非事先印就，而系每次印出（打字或电脑输出）甚或抄写时，此种条款仍然为一般契约条款，其判别标准在于其条款是否逐条商订”。①因此，在此种情况下，那些没有经过个别协商而订入合同的条款仍然属于旅游合同格式条款。（５）格式条款与非格式条款的结合方式旅游格式合同既可以全部由格式条款构成，也可以由格式条款和非格式条款构成。在有些情况下，非格式条款的数目及其所涉及的内容甚至会比格式条款还要多。格式条款与非格式条款往往都被放入一份名为“合同＂或“合同书”的书面文件之中，但有时格式条款会作为于此种合同文件的部分。但是，格式条款与非格式条款的结合方式对于确定格式条款的性质无关紧要。格式条款一般不必与其他条款区别而显著表明其为格式条款，只要旅行业者将其合同条款制成格式，供不特定之旅游者一体适用，而将此项条款纳入个别契约之中，即已构。黄立：《民法债编总论》，中国大学出版社２００２年版，第９７页。１６成格式条款。只是在格式条款与非格式条款内容不一致时，优先采用非格式条款确定当事人的权利义务。（６）经个别协商的只有那些当事人一方预先拟定且未与对方协商而订入合同的条款属于格式条款，因此当事人拟定格式条款的行为并不意味着这些条款可以直接成为某一特定合同的内容。如果旅行业者在将格式条款订入合同时，对其中的某些条款与旅游者进行了磋商，则这些条款就不再是格式条款，而是经过个别协商而形成的非格式条款。在认定标准上，若格式条款并不是由相对人概括地予以同意，而是经过实际的磋商才成为合同的组成部分，则这种条款便是经过了磋商。①在实践中，提供格式条款的一方为了逃避法律的适用，往往表示愿意就格式条款中的某些条款进行磋商，并向相对人提出了这些条款，但这并不意味着这些条款就成为个别协商的合同条款了，因为相对人对这种行为往往难有作为。②例如，旅行业者将条款制订的特别复杂，～般旅游者根本无法清楚地理解其意思，更没有能力对其作出修改。因此，只有那些经过了实际磋商，即相对人具有施以影响的实际可能的格式条款才能成为个别约定。另外，格式条款成为个别约定的必要条件是它们经过合同当事人的逐一交涉，而对这一标准的掌握是很严格的，使用人应当承担磋商的举证责任。③相对人没有可能施加影响的条款仍旧属于格式条款。ｏ卡尔・拉伦茨（德）：《德国民法通论》，法律出版社２００３年版，第７７０页。＠迪特尔・梅迪库斯（德）：《德国民法总论》，法律出版社２０００年版，第３０５页。＠卡尔・拉伦茨（德）：《德国民法通论》，法律出版社２００３年版，第７７１页。１７二、国内旅游合同不公平格式条款分析（一）旅游示范合同与旅游格式合同的关系１．旅游示范合同具有旅游格式合同的实质要件示范合同是指通过有关的专业法规、商业习惯确立的，为当事人订立合同时所参考的文本。㈨我国有学者主张，示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对于当事人无强制约束力，双方当事人可以修改其条款内容和形式，也可以增减其条款，因此它不是格式条款。②也有学者认为，示范合同虽然作为缔约的示范，当事人也没有必须使用的义务，但是如果一方将此作为自己与相对人重复订立合同时的文本，不允许对方对合同内容作出变更的时候，就与格式合同的性质完全吻合了。＠对于旅游合同而言，后一种观点无疑更符合实际。旅业的示范合同文本是由国家或地方旅游局制订并向全国或本地区的所有旅行业者推荐使用的。示范合同的法律效力在我国《合同法》中有明确规定。该法第１２条第２款规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”然而实践中，绝大多数旅行业者对示范合同文本的态度不是“参照＂而是直接使用。当这些范本被旅行业者重复作为与旅游者签订的合同并不允许相对人对其内容作相应变更时，可以认为当前旅游业通行的格式合同基本上都是国家或地方旅游局颁布的旅游示范合同，即旅游示范合同具有了旅游格式合同的性质。旅游业蓬勃发展的同时也纠纷不断。实践中，旅游者对于旅行业者提供的旅游格式合同，因信其出自代表着的行政主管部门，认为应当不会对自身利益有所损害而草草签字。当受到侵害时，才发现这种合同重在保护旅行业者，不公。宋海萍、何志、毕献星等：《合同法总则判解研究与适用》，人民出版社２００１年版，第２０１页。圆王利明：《对＜合同法＞格式条款规定的评析》，载《论坛》１９９９年第６期。＠崔祥建：《论旅游合Ｉ司的性质与规范调整》，载《当代法学》２００１年第１２期。１８平、不合理的条款大比例出现于具体条款中，行业保护的倾向凸显。后面即将探讨旅游示范合同背后的行业保护根源。总之，旅游示范合同具有旅游格式合同的性质。在当今中国，其已成为事实上的旅游格式合同。并且，在旅游示范合同中存在着大量的对旅游者不公平、不合理的条款。２．旅游示范合同背后的行业保护根源如上文所述，旅游示范合同为国家或地方旅游业主管行政部门制订，从应然的角度看，这样的示范文本是具有公平、公正的特质的。但实际并非如此，在旅游示范合同中存在着大量的对旅游者不公平、不合理的条款，这也成为旅游业纠纷不断的重要原因。实际上，在旅游合同这一法律关系中，平等的当事人却享受不同的法律待遇的现象，是立法上行业保护的必然结果。私法领域的行业保护就是指立法上能够对某一行业当事入给予特殊法律待遇的现象。从立法者的目的来说，这是对该行业进行扶持与鼓励，追求的是该行业的发展效率。但保护行业当事人必然要牺牲其他相关当事人的利益，这是对法律追求的公平价值的破坏。行业的特殊私法保护并非一国现象，而是一个全球性的问题。从利益与风险相一致原则的要求看，就应当风险的程度，使其与利益相一致。可见，私法上对行业的特殊保护是有其深刻的经济根源的。①具体到旅游业而言，过去旅行业者所获得的收益与其所承担的风险是不相适应的。比如组团去旅行，旅行业者拿到的只是一定数额的团费，团费一般包括了食、住、行、娱等各方面的开销，而旅游业具有很大的风险性与不确定性，当旅游者发生人身或财产损害时，赔偿数额十分可观。并且，旅游业发展初期，我国正处于计划经济时代，旅行社等旅行业者大多为下设的接待部门，政企不分，旅政管理部门往往不能超然于部门利益之外，因此对旅游业的行业保护有其客观必然性。不过随着发展，旅行业逐步正规与完善，现在的旅行业者都被强制∞熊正剐、麻昌华：《私法领域的行业保护与民法公平观》，载《法学研究》１９９７年第６期。１９性的投保了各种强制险，应该说是最大限度的降低了旅行业者的经营风险。并且计划经济早已为市场经济所取代，旅行业者成为自主经营、自负盈亏的市场主体。因此，对旅游业不应再有私法上的特殊保护。但事实恰恰相反，旅游业在很大程度上享有了行业保护，无论是国家旅游局制订的旅游法规，还是地方旅政主管部门制订的旅游报名须知、责任细则，都不同程度的体现了行业保护的倾向。比如有的旅游示范合同中规定：“旅行业者在不减少景点的前提下，有调整行程的权利。”这实际上赋予了旅行业者单方面的合同变更权，排除了旅游者平等的变更权。有的旅游示范合同中规定：“旅行社如果因成团人数不够取消团队计划，应提前告知消费者，并退还预付费用或团费。’’这也是明显的不对称条款。人数不够旅游者没有错，而旅行社只需提前通知就免责，对旅游者没有一点赔偿，而仅仅是退还预付费用或团费，逃避违约金的支付，这对旅游者显然是不公平的。还有的旅游示范合同规定：“出发前经旅行社书面同意，旅游者可以将其在本合同中的权利义务转让给第三人，因转让而增加的费用由旅游者承担。’’这是一条不合法理的条款。旅游者与旅行业者签订合同，支付旅游费用后就成为了债权人，按照《合同法》的规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，只需提前通知债务人即可。而本条款规定旅游者转让债权需经旅行业者同意，除此外竟还让旅游者支付额外的费用，明显的不合法理、显失公平。诸如此类条款不胜枚举，充分反映了旅游业的行业保护本质。总之，虽然由国家或地方行政机关制订的示范合同较之旅行业者单方面提供的格式合同在更大程度上考虑到了社会公共利益，然而，由于长期以来的计划经济导致政企不分、部ｆ－］禾ｌｊ益至上，他们在制定或批准本行业的格式条款时，往往不能超然于本系统利益之外，在实行市场经济后，这种状况还难在短时间内消除。并且，目前我国衡量行政部门政绩的最主要标准为经济指标，只有本行业的经济利益上去了，才能凸显出主管行政部门的政绩，证明他们的管理卓有成效。①因此，旅游示范合同必然不能完全超脱部Ｉ＇－］Ｎ益，其中包含某些不公平条款也就在所难免了。（二）国内旅游合同范本不公平条款分析目前，国内大多数旅行业者采用的都是国家旅游局颁布的旅游格式合同范本。该范本是由法学界、旅游学界等多方专家共同拟定，并经过多次论证后产生的，可以说在最大程度上考虑了各方面利益，减少了格式合同的负面影响。但正如上文所述，由于部门的行业保护等原因，国内旅游格式合同范本还存在着一些损害旅游者利益的不公平之处。本文参照２０００年国家旅游局颁布的《国内旅游组团合同范本》（以下简称《国内范本》），对其中的一些不公平条款作简要分析，以期能够公平保护旅游业各方的利益。《国内范本》共由二十四项条款组成。在所有条款之前，列有甲方（旅游者或单位）及乙方（组团旅行社）的地址及电话，在所有条款之后，附有旅程表及甲乙双方的签章。１．《国内范本》第一条分析《合同范本》第一条是关于“旅游内容”的记载，包括本旅游团团号、旅游线路、旅游团出发及结束时间，其中旅游线路和行程安排被列在附件《旅程表》中，并经甲乙双方签字作为旅游合同的组成部分。示范文本中对于《旅程表》应记载的事项不够明确具体，将可能成为导致纠纷的隐患。在《旅程表》中，应包括旅程的起程、回程的地点、出发时间、主要旅游地区、旅游景点、旅游项目、交通标准、供餐标准、住宿标准、门票费用、小费或其他费用等。为了尽可能的避免纠纷，这些内容在《旅程表》中均应详细记载：（１）旅游者可以要求旅行业者将同一景区内的各个旅游景点、项目和具体的囝彭杰：《旅游合同若干法律问题探讨》，载《社会科学家》２００２年第３期。２１游程安排及收费明确标出，以避免旅行业者夸大旅游项目数量，欺骗旅游者。现实中，有旅行业者将免费景点列入行程安排之中或将一个景区中的不同景点拆分罗列，混淆视听，制造行程安排丰富的假象，从而侵害旅游者的利益。（２）交通标准应当写清交通工具型号和时间。乘坐旅游车时，车型、车况、车载设备完好程度等都要明确；乘飞机时，不但要注明机型，还应该尽量注明起飞和抵达时间。同时，还需要尽量明确因不可抗力等原因导致晚点等纠纷时的处理方式。（３）填写供餐标准时，应当标明顿数和规格。有这样一则案例：王小姐报名参加某旅行社组织的四川五日游，行程安排中写了领略川菜美味的服务内容。然而，旅行社为旅游团预订的用餐地点都是一些以经营自助式用餐为主的饭店。并且，由于旅程安排的十分紧凑，旅行团每天赶到饭店的时候基本上都已经过了用餐的高峰期，剩下的都是些残羹冷炙，大家都没法填饱肚皮，更别提领略川菜美味了。可见，餐饮标准条款不明确将会导致旅行业者钻空子，进而损害游客的权益。因此合同中供餐标准应尽量明确，要写明旅游过程中包括几顿正餐，餐饮标准，每桌人数如何等，如果条件许可的话，还应附带各正餐的菜谱，从而尽可能避免损害游客利益的现象发生。（４）住宿标准要明确，并且地理位置等相关情况应尽量详细。旅游合同中应明确住宿的等级标准，防止旅行业者玩“文字游戏’’，损害旅游者的利益。有这样一则案例：张先生报名参加某旅行社组织的海南三日游，旅游合同中约定旅行业者向旅客提供三星级标准的住宿酒店，但当实际住宿时，张先生发现酒店并非三星级，遂与旅行业者交涉，而旅行业者则辩称合同中只是约定提供“三星级标准＂的酒店，并不～定是三星级。因此，旅游者在与旅行业者签订合同时，关于住宿的标准一定要明确。并且，相同级别的酒店，因地理位置不同，价格差异也会比较大，不在景区内或市区内的酒店，价钱虽然低，却让游客费时费力。因此，在填写该栏时，旅游者应当问清楚酒店的位置，必要的话可要求旅行业者注明。（５）自费项目应当事先声明。对于自费项目，合同中应写明由旅游者自由选择参加，以免引起不必要的纠纷。（６）“大票”和“小票”要区分清楚。一些旅游景区常有“大票”和“小票＂之分。“大票”是景区大门的票，另外，像“景中景＂、“园中园”、索道费用等，都要游客另外出资购买。对此类情况，在合同中都应明确标明，以使旅游者心中有数。２．《国内范本》第四、五条分析《国内范本》第四条和第五条是关于“项目费用’’以及“非项目费用＂的具体约定。对于项目费用和非项目费用进行明确而详尽的界定有助于减少纠纷，不过，示范合同在非项目费用的说明上稍有不足，即没有把购物安排详细列入。一般来说，团队旅游都会有专门的购物安排，然而过于频繁的购物安排会压缩旅游者在景点的游览时间，影响旅游的质量。为了避免导游员延长购物时间、增加购物次数，合同中应详细记载购物次数、购物地点、每次购物的时间。此外，购物应在旅游者自愿的情况下进行，旅行业者或导游员不得强迫或变相强迫、诱导旅游者购物。并且，对于购物产生的纠纷（例如旅游者购买了假货、产品质量有问题或者质价不符等），旅行业者需要尽协助处理义务并承担相应责任。实践中，许多旅行业者在旅游合同中规定，在旅行社安排的购物场所，发现假冒伪劣商品，在处理退赔事宜时，旅行社仅承担“协助旅游者合理退还和索赔”的责任。其实这是不合理的，既然是旅行社安排，就证明旅行社与购物场所存在合同关系，出现问题，旅行社应先赔偿旅游者的全部损失，至于假货问题则由旅行社与购物场所按合同约定或协商解决。因此，对于购物的详细安排及因购物而可能产生的纠纷及责任，旅游者应要求旅行业者在《旅程表》中进行详细的说明，以保护自身的合法权益。３．《国内范本》第六条分析《国内范本》第六条是关于出发时间和地点的规定。该条文规定：甲方（旅游者）应于一年一月一日一时一分于一（地点）准时集合出发。甲方未准时到约定地点集合出发，也未能中途加入旅游团的，视为甲方解除合同，乙方（旅行业者）可以按照本合同第的约定要求赔偿。此规定对旅游者较为不利，它未考虑具体情况而“一刀切＂，不尽合理。首先，要分清旅游者不能履行合同的原因。若旅游者违约可归责于不可抗力（此处不可抗力是指不能预见、不能克服、不能避免的客观因素，例如自然灾害、突发疾病或旅游者死亡等情形）的影响，旅游者不应负赔偿责任。《国内范本》第十也规定，如果由于不可抗力事件不能履行合同，双方均可部分或全部免除责任。其次，根据《国内范本》第的规定：在旅游开始日或开始后通知到或未通知不参团的，支付全部旅游费用扣除乙方（旅行业者）已支出的必要费用后余额的１００％。旅游者的违约行为是否真正给旅行业者造成了与旅行业者所要求的承担高额违约金相当的损失呢？解除合同后，旅行业者可得利益首先就是因为旅游者退出而无须支付的费用，例如交通费、景点门票、住宿费用等，当然也可能因为旅游者人数减少而得不到优惠折扣从而必须增加部分费用。但在如何计算这部分产生的利益与增加的费用方面，旅游者和旅行业者信息不对称，旅游者完全处于劣势地位，只能任凭旅行业者来处理。实际上，在这种情况下，应当将增减的费用相抵，计算出旅行业者的实际损失。因此，１００％的违约金对旅游者来讲明显是偏高的。再次，《国内范本》第十五条规定：旅游开始后，因乙方（旅行业者）原因导致甲方（旅游者）要求解除合同，乙方支付旅游费用５％的违约金。这与因甲方违约而需支付的高额违约金相比，明显的显失公平。最后，第六条仅规定了旅游者迟到或未加入的责任，对于旅行业者则丝毫未提，若旅行业者未按时到达集合地点，合同中也应该约定由旅行业者进行一定的２４赔偿，以示公平。４．《国内范本》第七条分析《国内范本》第七条是关于旅游团成团人数的约定：如人数未达到，乙方（旅行业者）可以于约定出发日前一日（不低于５日）通知到甲方，解除合同。由于团队旅游的总价格低于散客旅游的价格，其显著的价格优势是吸引旅游者的主要因素之一；并且团队旅游有助于降低成本，增加旅行业者的利润，这对旅游者和旅行业者双方都是有利的，所以应当肯定旅行业者在未达到最低成团人数时取消旅游团的权利。但在此种情况下，旅行业者的利益得到维护，旅游者的利益却无法得到保障。首先，旅游者因为与某一旅行业者签订合同而丧失了与其他旅行业者签约的机会，无法弥补；其次，旅游者参加旅游多数在法定假期，受到休假时间的严格，若旅游团临时解除合同，旅游者时间上的损失无法弥补；最后，旅游本身是为了获得精神上的愉悦和满足，旅游者往往为预期的旅游活动进行了大量物质上、精神上的准备，心怀期待。万一不能成行，肯定十分遗憾和失望，精神上的损失难以衡量。因此，考虑到取消旅游团对旅游者的利益损害，旅行业者在行使解除权时，应充分考虑旅游者的利益，为旅游者预留更加充足的时间，并根据具体情形赔偿旅游者的相应损失。５．《国内范本》第十条分析《国内范本》第十条是关于合同转让的规定：经乙方同意，甲方可以将其在本旅游合同上的权利义务转让给具有参加本次旅游条件的第三人，但应当在约定的出发日前一日通知乙方。如有费用增加，由甲方负担。这是一条既不合理也不合法的规定，是旅行业者利用其优势地位对对方责任的加重。旅游者与旅行业者签订旅游合同，旅游者交付价款，旅行业者提供旅游配套服务。旅游者在交付旅游价款后，便履行完了自己的义务，成为债权人，有权要求相对方即旅行业者提供服务。根据《合同法》的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：得转让；（１）根据合同性质不（２）按照当事人约定不得转让；（３）依照法律规定不得转让。①本条款中“权利的转让＂依合同性质是可以的，排除第一种情形；当事人也并未约定不可转让合同的权利，排除第二种情况；当然也不属于第三种情况。因此，作为债权人的旅游者完全有权利转让合同。同样，根据《合同法》的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。②由此，作为债权人的旅游者只需将债权转让事宜在出发前合理的期限内通知债务人（旅行业者）即可，而无需其同意。因此，本条款从根本上违反了《合同法》。建议修改为：在出发前一天内，旅游者可将其在本合同中的权利转让给第三人，但应以书面形式通知旅行业者，因转让而增加的费用由旅游者或该第三人负担。６．《国内范本》第十一条分析为了保证旅游活动的顺利进行，《国内范本》第十一条明确规定了甲方（旅游者）应履行的义务，包括提供真实有效的证件及相关资料；确保自身健康状况适合参加旅游活动并在签订合同时将身体健康状况告之旅行业者；妥善保管私人物品；遵守旅游团队纪律；尊重旅游目的地的宗教信仰、民族习惯和风土人情。在合同中明确约定旅游者应履行的义务对于确保旅游活动顺利进行，减少旅游纠纷具有重要意义，是正确而且必要的，然而其中有值得商榷之处。其中，“甲方应确保自身身体条件适合参加旅游团旅游，并有义务在签订本合同时将自身健康状况告知乙方＂的规定有些不合情理。根据该规定，旅游者在签订合同时若不将自身健康状况告知旅行业者就违反了合同义务，构成违约。但是旅游者是否有这个义务，确实值得商榷。首先，本条有关健康状况的概念不甚明确，如果涉及到旅游者的隐私，显然是不能告知旅行业者的。其次，除隐私以外的其他健康状况（除传染病或不适于旅行的疾病之外）ｉ也不必事先告诉旅行①《中华人民共和国合同法》，法律出版社２００４年版，第７９条。圆《中华人民共和围合同法》，法律出版社２００４年版，第８０条。２６业者。对于旅游者没有告知的情况，旅行业者亦没有义务提供特殊照顾。如果旅游者在旅游过程中出现突发疾病，旅行业者只需尽协助义务即可，无需承担其他责任。当然，如果旅游者主动告知其特殊的健康状况，而旅行业者亦接受其参加旅游，就要承担特别的照顾义务。７．《国内范本》第十二条分析《国内范本》第十二条规定了乙方（旅行业者）应履行的义务。主要有：对免责条款的提示与说明；购买保险与提示旅游者自愿购买保险；为旅游者种手续：为旅游者提供导游服务；保护旅游者人身与财产安全；购物安排；乘坐交通工具造成损害的赔偿等。这些规定基本上将旅行业者应负的义务囊括其中，总体较为合理，但仍有几处值得商榷。其中，“非因乙方原因，导致甲方在旅游期间搭乘飞机、轮船、火车等交通工具时，受到人身伤害和财产损失的，乙方应协助甲方向提供上列服务的经营者索赔”，存在着一定的问题。参加旅游团队的旅游者，都是与旅行业者签订旅游合同，支付全部报酬。他们只是与旅行业者之间存在着直接的合同关系，本身并没有对旅游过程中其他旅游服务提供商的选择权。并且，这类旅游服务提供商所在地区常常不在旅游者居住地，这给旅游者直接索焙增添了很大难度。事实上，旅行业者与其他服务提供商有着直接的合同关系，因此，就合同相对性而言，旅游者只需向旅行业者主张权利，至于旅行业者的合同权利，则由其再向相关服务提供商主张即可。并且，相比之下，旅行业者与其他服务提供商订有合同，可以根据合同的规定请求赔偿，较旅游者寻求救济的方式、地位均要优越。因此，旅行业者仅仅是“协助”旅游者向其他服务提供商索赔，是不恰当的。另外，“当甲方发现所购商品系假冒伪劣商品，如购物为行程内安排的，乙方应当协助甲方退还或者索赔”，也存在同样的问题。旅游者只是与旅行业者之间存在着直接的合同关系，旅行业者又与其他服务提供商有着直接的合同关系，而旅游者与其他服务提供商之间并不存在直接的合同关系。因此，若所购商品系２７假冒伪劣商品，而购物又为行程内安排的，基于合同关系，旅行业者应直接向旅游者赔偿损失，而不仅仅是“协助”旅游者索赔，唯有如此才可以防止旅行业者与其他服务提供商之间的不法行为，有效的保护旅游者的利益。８．《国内范本》第十七条分析《国内范本》第十七条规定了甲方（旅游者）中途离团时的违约责任。该条规定：甲方在旅程中未经乙方同意自行离团不归的，视为单方解除合同，不得要求乙方退还旅游费用。如给乙方造成损失，甲方应承担赔偿责任。该规定没有区分具体情况而要求旅游者承担同样的责任，对旅游者有失公平。实际上，若旅游者因不可抗力等不可归责于旅游者的原因，于旅游活动开始后中途离团的，因其退出而节省的旅游费用，旅行业者应退还给旅游者，旅游者中途离团后发生的各项费用，应自行承担，而不应当不分具体情况，对旅游者同等对待。９．《国内范本》第十分析《国内范本》第十规定了在出现不可抗力时双方责任的承担与免除。该条规定：甲乙双方因不可抗力不能履行合同的，部分或全部免除责任，但法律另有约定的除外。乙方延迟履行本合同后发生不可抗力的，不能免除责任。本规定充分考虑到了旅游业的行业特点，也体现了公平的原则，但仍有进一步改进的余地。此后出台的各地区性旅游合同范本中，对旅游中的不可抗力问题做出了更加详细与合理的规定。例如，《北京国内旅游合同范本》规定：旅行业者由于不可抗力不能履行合同的，可以根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但应该及时通知游客并在合理期限内提供有关证明。此条款肯定了出现不可抗力时旅行业者可以免责，但同时又强调了其及时通知游客与提供证明的义务，否则仍应承担相应的责任，这在更大程度上保护了旅行业者与旅游者双方的利益，无疑更加合理。１０．《国内范本》第二十二条分析《国内范本》第二十二条规定了合同双方出现争议时的解决途径。本条规定：本合同在履行中如发生争议，双方应协商解决，协商不成，甲方可以向有管辖权的旅游质量监督管理所投诉，当事人双方均可向起诉。根据本条款规定，争议的解决措施有协商、投诉与诉讼三种。事实上，对于旅游合同争议的解决可以采用协商、调解、投诉、诉讼或申请仲裁五种方法，而不限于以上三种。同时，按我国法律的规定，这五种纠纷解决的方法，除诉讼与仲裁互相排斥外，其余均未有前后顺序的规定，即旅游者一开始就可选择任何一种于己有利的方法，因而，用“应协商解决＂来限定纠纷解决的顺序并不妥当。各地方旅游合同解决争议的方法更加全面，遣词造句也精确得多。例如《上海国内旅游合同范本》规定：旅游者合法权益受到损害或者与旅行社发生争议时，可以与旅行社协商解决、或向有管辖权的旅游质量监督部门申诉、或提请仲裁机构仲裁、或向人民起诉。与《国内范本》相比，此条款的规定无疑更加全面与合理，更有利于保护旅游者的利益。（三）国内各地方旅游合同不公平格式条款分析目前，对于《国内范本》，国内大多数旅行业者都是直接套用，作为格式合同提供给旅游者。但也有些旅行业者以《国内范本》为基础，对其中的某些条款自己做出变动后作为格式合同提供给旅游者。这些经过旅行业者变动的格式条款中也存在着许多不尽合理之处，在很大程度上损害了旅游者的利益。本文选取了其中一些典型的不公平格式条款，并结合案例做简要分析。１．条款一分析某旅游合同中规定：如果由于第三方原因造成旅客人身或财产损失，旅行社概不负责。有案例如下：２９２００２年４月，张某一家参加某旅行社组织的海南四日游。张先生因乘车事故右腿粉碎性骨折，张某一家要求该旅行社退还全部旅游费６０００元，并赔偿伤残补助费３８５０００元。但旅行社提出，双方所签格式合同中有约定，“若由于第三方原因造成旅客人身或财产损害的，旅行社概不负责”，该事故是由于汽车公司汽车故障造成，旅行社并无过错，因此拒绝赔偿。∞首先，汽车公司并非旅游合同当事人，而仅为旅行社的履行辅助人，根据合同相对性，对张某一家负责的是其相对方甲旅行社。其次，依《合同法》第四十条，提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。作为合同当事人，保护旅游者的安全是旅行业者的法定义务，该条款免除旅行业者应负的责任，属无效条款。最后，汽车公司是履行辅助人，履行辅助人责任与第三人侵权责任是两种完全不同的责任。履行辅助人是根据债务人的意思而为债务履行行为，由此，债务人因履行辅助人的行为对债权人负责。若的第三人因其故意或过失侵害游客的人身或财产权，该第三人应对自己的过错承担责任。本案中汽车公司是依旅行社的意思而为债务履行行为的，即汽车公司是其履行辅助人，因此，作为债务人的旅行社应对其债务履行辅助人的故意或过失承担责任。本案中的格式条款应认定为无效。２．条款二分析某旅游合同中规定：本旅行社保证在不减少行程的前提下，保留调整行程的权利。有案例如下：２００７年６月，某旅行社组织了２０多人去北京旅游。按照行程计划，到北京的第二天游览长城。但导游未与游客协商，擅自将游长城的行程改为第三天，就在第二天晚上，一场突如其来的大雪使游长城计划被迫取消。游客返回后，要求旅行社按照规定双倍赔偿长城门票，而旅行社只愿意原价退还，拒绝赔偿。旅行社的∞永州旅游网。３０理由是旅游合同中的声明：本旅行社保证在不减少行程的前提下，保留调整行程的权利。游客在签合同时没有表示反对，况且游长城的取消是不可抗力造成的，旅行社没有过错，所以不承担赔偿责任。首先，该条款规定旅行社保留调整行程的权利其实是赋予其单方面的变更权。根据《合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。因此，当事人一方未经对方同意不可变更合同内容。本条款的规定明显与法律规定不符，属当然无效。其次，“突如其来的大雪’’确属不可抗力。然而，该不可抗力发生是在旅行社单方面任意变更合同、履行迟延时发生的，根据《合同法》第一百～十七条，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除其责任。该旅行社本应当依合同将游长城放在第二天，但由于其单方变更合同内容，而致不能顺利游长城，假如其依原计划如期游览，则不会出现不可抗力。因此，由于旅行社的履行迟延导致发生不可抗力，致使合同无法履行，并不能作为旅行社的免责事由，旅行社理应承担相应责任。３．条款三分析某旅游合同中规定：甲方（旅游者）在旅游过程中发生人身伤害或财产损失事故时，乙方（旅行业者）应作出必要的协助和处理。如因乙方发生伤害或财产损失，乙方应承担相应的旅行社责任险，并协助旅客办理保险赔付。有案例如下：２００４年７月，原告单位与被告签订《国内旅游组团合同》，被告为原告等人购买了景区门票后，原告进入景区。到达第一个景点卧龙湾时，被告的随团导游王某及司机杨某在原告等人下车前告诉他们要注意安全。然而，刚一进入景区原告姜某就在景区公路上被一辆下山的车辆撞伤。事故发生后，被告将原告送至景区卫生室及布尔津县医院进行救治。后原告因赔款事宜与被告协商未果，诉至。庭审中被告认为，游玩前，随团导游及司机已明确告知游客下车后要注意安全，而且根据合同的约定：如因乙方发生伤害或财产损失，乙方应承担相应的旅行社责任险，并协助旅客办理保险赔付。而致原告受伤不能够完成旅游的原因是第三方交通肇事，与被告无任何关系，因此被告不负赔偿责任。被告企图利用其已提醒“注意安全’’来免除自己的责任是不合法的。《中华人民共和国消费者权益保》第十规定：经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或接受服务仍可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取措施防止危害的发生。被告作为专业旅行社应当知道该景区公路常有上下山车辆经过，存在着很大的风险，其应当采取更加安全、有效的措施来防止危害旅游者人身安全事件的发生。被告仅仅是提醒了一句“注意安全＂，而没有采取其他有效措施来保护旅游者的安全，明显没有尽到其应尽的安全注意义务，当然不能免除其应负的责任。４．条款四分析某旅游合同中规定：旅行社取消组团计划不做任何赔偿；出发前，旅行社对于临时的价格变动而致后果不负任何责任。有案例如下：李先生参加了某旅行社ｌ万元左右的欧洲五国八天游，签订旅游合同并交付钱款。几天后，该旅行社却致电李先生称，那个欧洲五国八天游由于报名不够，无法组团。并希望他能改成１５０００元的贵宾团。李先生一头雾水，他告诉记者，当初就是冲着ｌ万元左右的价格比较便宜才报名的，……业内人士称这是一种新的拉客骗术。明知低价不能出行，却要打出低价的幌子把游客招来，然后再称种种原因不能成团，劝旅客加价。并在格式合同中加入“旅行社取消组团计划不做任何赔偿”和“出发前，旅行社对于临时的价格变动而致后果不负任何责任”等自身责任的条款。游客若不仔细还真会掉入这“陷阱”。３２该旅行社的行为符合欺诈的要件。所谓欺诈是指通过夸耀虚假事实，或者隐瞒真实事实，故意引起或维护某种错误，以达到影响被欺诈者决策的目的。∞该旅行社故意隐瞒了低价不能成行的真实情况，而诱使李先生做出了错误的意思表示，签订合同并交付钱款。之后旅行社又通知不能成行，让李先生加钱，应当认定为该旅行社的行为构成欺诈。根据《合同法》的规定，以欺诈手段缔结的合同，若与国家利益无涉，应属于可撤销、可变更的合同，经撤消后该合同自始无效。但如果受害者不在法定期间内行使撤销权，则该合同实质上与有效合同无异。因此，李先生有权在法定期间内请求人民变更或撤销合同，以维护自身的合法权益。５．条款五分析某旅游合同中规定：甲方（旅行业者）收取乙方（旅游者）的全部费用后，因甲方的原因不能成行的，应当提前三天通知乙方，否则应付乙方己交团费的１０％作为违约金。有案例如下：２００６年４月，王某欲参加某旅行社组织的新马泰十日游，缔结合同并交付了钱款。就在约定出游曰的三天前，王某接到该旅行社的电话，该社声称由于组团人数不够旅程被迫取消，王某以为此次旅行专门请假及做了大量的准备为由要求旅行社赔偿损失，而旅行社予以拒绝并拿出了当时双方签订的合同，其中规定：甲方（旅行业者）收取乙方（旅游者）的全部费用后，因甲方的原因不能成行的，应当提前三天通知乙方，否则应付乙方已交团费的１０％作为违约金。纠纷不能解决，乙方遂诉至法庭。违约金是指当事人通过协商事先确定的，在违约后做出的于履行行为以外的给付。违约金的适用不以实际损害为前提，不管是否发生了损害，只要一方当事人违约，他就应当支付给对方违约金。当然，如果违约金的支付不足以弥补实际损失，受害人还可以要求赔偿损失，因此，违约金责任与损害赔偿责任可以并存。不过，违约金数额是事先约定的，而损害赔偿额则是在违约发生后具体计。李永军：《合同法》，法律出版社２００５年版，第３８８页。３３算出来的。∞具体到本案例，实际上，当旅游者与旅行社签订合同后，合同便成立与生效。旅行社因自身原因不能让旅游者成行的，即使提前三天通知对方，实际也已构成违约，应承担违约责任，不可因其提前通知对方就免责。本条款意在利用“通知”这一行为掩盖其违约的本质，于法无效，该社应承担违约责任，支付违约金。并且，若违约金不足以弥补受害人损失的，还应赔偿损失。本条款建议修改为：甲方收取乙方的全部费用后，因甲方原因不能成行，应提前通知乙方，同时支付乙方已交团款的１０％作为违约金，并退还收取的全部费用款项。６．条款六分析某旅游合同中规定：报名中出现自然间（单男或单女）请甲方（旅游者）补交房差或视情况安排三人间。有案例如下：２００５年６月，王某参加某旅行社组织的海南三日游。当到达目的地，旅行业者安排住宿时，发现其他人全部分配到双人标间后还剩余王某一人，于是旅行社让王某补交双人间的差价后单独住进双人间，而王某只同意支付合同中规定的房价，不同意支付差价，双方纠纷不能解决，随后王某诉至。实际上，自然单间的出现，并非旅游者的过错。旅行社是旅游组团的组织者，出现房间问题，基于合同的相对性，应由旅行社与宾馆协商解决，旅行社不应强迫旅游者补交房差。并且，即使在旅游者同意的前提下，如果低于旅行社约定的住房标准，旅行社应退还差价给旅游者；高于约定的住房标准，应由旅行社补充差价。该条款强制旅游者来承担特殊情况下的新增成本，将原本属于旅行社的经营风险转嫁给旅游者，属于加重对方责任的条款，于法无效。总之，旅游合同中不公平格式条款的表现形式多种多样，以上只是笔者选取几个比较典型的案例来进行分析。重点在于，旅行业者的利益行业主管部门在极力维护，可是旅游者的权利又有谁来保证呢？旅游合同格式条款目前并没有专门。王利明、崔建远：《合同法新论・总则》，中国大学出版社２００３年版，第６８９页。３４的法律、法规进行规定，而单个旅游者又很难形成一种足以制衡旅行业者的力量，这种极不平等的地位和法律的缺位导致势单力薄的旅游者只能忍气吞声、自认倒霉。法律的初衷是追求平等、公平，然而太多的现实告诉我们，这种在行业保护下畸形成长的旅游示范合同、旅游格式合同都不可能达到旅行业者与旅游者之间真正的公正与平等。旅游合同格式条款的规制现实生活中存在着大量的旅游合同格式条款，它们在体现着便捷性的同时也危及着合同的正义与公平，损害着旅游者的利益，如何对其科学规制以兴利除弊是本文所关注的重点。本章主要从立法、行政、司法、以及其他四个方面来探讨旅游合同格式条款的规制问题，力图找到一条科学、准确规制旅游合同格式条款的合理路径。（一）立法规制立法规制，即制定明确的法律规范来排除不当条款适用的规制方法。这是规制旅游合同格式条款最为有效的方法，也是行政与司法规制的基础，它能在很大程度上克服格式条款的流弊，兼顾效率与公平。①１．国内外立法现状国际上，对旅游合同相关问题的研究与立法较为成熟。在《德国民法典》中，旅游合同作为典型合同被专章加以规定，该章详细记载了旅行业者的义务、旅游合同的转让、损害赔偿、旅游合同的解除等相关情况；日本有专门的《旅行业法》与《标准旅行业约款》，分别规定了日本旅游业的大政方针和旅游合同的相关问。刘宗荣：《定型化契约论文专辑》，山民书局１９９８年版，第８８＿８９页。３５题；英国于１９９２年１２月２２日颁布的《包价旅行、度假和游览法令》是英国有关旅游合同的主要法律，也是西方国家关于旅游合同的重要法律文件之一；此外，我国和地区也都对旅游相关问题做了专门的立法。如地区制定了《旅行业管理规则》，构建起严格的旅行业者准入机制并详细规定了旅行业者的义务，对提高地区旅行业者的整体质量，减少纠纷发生意义重大，也有专门的《旅行代理商条例》对旅行业者进行规制、管理和引导；《旅行契约的国际公约》的出台，形成了一套相当完整的旅游合同法律制度，标志着关于旅游合同的立法已成为世界的一大趋势。总之，各国关于旅游合同相关问题的立法顺应了当今旅游业发展的潮流，有力的促进了各国旅游业的发展和社会的稳定繁荣。与国际上旅游合同相关方面研究与立法的成熟与深入相反，目前我国旅游立法方面问题重重，概括起来主要有以下几点：・（１）我国旅游基本法空白。旅游基本法属于旅游法律体系中的“”，是各级、各类旅游立法的渊源与依据。迄今为止，我国尚未制定出一部全面、系统的旅游基本法律，旅游基本法的缺位使得整个中国旅游法制建设处于“群龙无首”的状态，也使得地方性旅游立法活动缺乏可供遵循的依据，这种状况也是引起我国目前旅游市场秩序混乱的重要原因。（２）国家级旅游立法数量少，缺乏针对性。改革开放后我国非常重视法制建设，但遗憾的是至今没有专门调整旅游关系的法律出台。目前我国对于旅游纠纷的处理主要依据《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保》等相关的法律法规，针对性不强，司法上适用法律困难，非常不利于维护旅游者的合法权益。（３）地方性旅游立法缺乏统一性与协调性。各地的旅游立法水平参差不齐、内容不一，个别的还存在与国家法律法规相抵触的现象。以上种种问题严重阻碍了我国旅游业的健康发展和社会的和谐，我们必须采取有力的措施，努力找到解决问题的治本之策。３６２．改革措施目前，旅游合同仍属于无名合同，没有在我国《合同法》中得到规定，因此旅游合同中许多问题的解决没有可供遵循的法律，而有名合同的详细规定可以为纠纷的处理提供更具针对性的依据。所以，这就需要我们加快立法步伐，尽快将旅游合同规定为有名合同，对旅游合同及其格式条款等相关问题进行详细记载。唯有如此，才是解决我国旅游业目前存在问题的治本之策。目前，旅游合同有名化可供选择的路径主要有四：一是在《合同法》分则中专章加以规定；二是在制定《旅游法》时加以规定；三是制定单行的《旅游合同法》；四是在制定《民法典》时加以规定。目前最为现实可行的是第一种方案。首先，第二种方案在理论上是可行的，但是有其缺陷。《旅游法》可大体设计为两个部分，第一部分规定行政管理权限与职能，第二部分规定民事法律关系，旅游合同及其格式条款等相关问题可纳入第二部分规定之中。但是，国家旅游局着手起草旅游基本法，至今己历时２０年，数易其稿，仍未形成一个比较满意的草案。所以，“旅游合同有名化＂若想搭《旅游法》这班车，必将度过一个漫长的等待过程。并且，《旅游法》作为调整旅游活动领域中各种社会关系的一部旅游基本法，所规范的内容包括了旅游业的方方面面，因此必然会更多的着眼于原则性的规定，很难对纷繁复杂的旅游合同进行全面完善的规范。其次，第三种方案存在较大问题。我国《合同法》从开始的分立到现在的统一经历了长期和复杂的过程，若在《合同法》之外另行制定《旅游合同法》，必将使统一的《合同法》再度陷入之中。再次，第四种方案理论上较为理想。将旅游合同规定在未来的《民法典》中，充实和完善了《合同法》的规范；而且《民法典》属于基本法，具有较高的法律效力，更有利于旅游合同纠纷发生后的解决。然而，实践中，旅游市场蓬勃发展的同时纠纷不断，纠纷产生的重要原因就是合同本身的不规范，若我们耐心等待《民法典》的出台，旅游市场目前的发展良机必受牵绊。机不可失，失不再来，现实情况不容我们耽搁太久。３７最后，笔者赞同第一种方案。实际上，将旅游合同纳入《合同法》中并不存在逻辑上的障碍，并且也有利于问题的迅速解决。旅游合同最多只能作为《合同法》分则的组成部分，并不可能对《合同法》有任何的伤筋动骨，也不会耗费大量的时间。所以，仅仅因为《合同法》看上去很美就宁可留有空隙也不去填补法律调整的真空，这不是科学的观念和做法，因为法律不是为法律服务，而是为社会和公民服务。所以，旅游基本法的制定是我们的长远目标，而将旅游合同纳入《合同法》中使其有名化则是我们的当务之急。３．旅游合同格式条款立法的具体设想如上文所述，许多国家对旅游合同相关问题均有明确的立法。因此，我们可以参考国外的立法经验，在《合同法》中对旅游合同进行规定。各国立法虽不尽相同，但大都包括以下几个方面：旅游合同的概念、双方当事人的权利与义务、合同的变更、合同的转移、合同的解除、违约责任、解决争议的办法、人身财产损害赔偿等。总之，各国关于旅游合同的立法已较为成熟和全面，我们可以结合实际，在将旅游合同纳入《合同法》时参考使用。旅游合同格式条款是引起我国旅游业目前纠纷频发的重要原因，本文重点研究的也是此问题。对于如何在《合同法》中对旅游合同格式条款问题进行准确规定，进而为规制提供立法保障，是一个值得我们深入思考的问题，对此问题国外在旅游合同立法中涉及较少，而国内更是一片空白，结合相关立法，主要考虑了以下几个方面：第一，在《合同法》中应当规定旅游合同格式条款的定义，即在什么样的情况下旅游合同中的条款为格式条款，并充分考虑一些特殊情况下旅游合同格式条款的认定问题。因为对旅游合同格式条款的准确界定是规制它的前提。本文在第一章第四节旅游合同格式条款的认定部分对此问题有详细界定。第二，应当规定旅游合同格式条款订入合同的规则。在此我认为可以借鉴国内相关立法，《合同法》第三十九条规定：格式条款的提供者应当采取合理的方式提请对方注意免除或者其责任的条款，并按照对方的要求对该条款予以说明。此法条规定的是免责条款订入合同的规则，但面对当今旅游合同格式条款损害旅游者利益愈演愈烈的事实，我认为应当将免责条款推广到所有格式条款，即旅游合同格式条款订入合同的规则是：旅行业者应当采取合理的方式提请对方注意其格式条款，并按照对方的要求对该条款予以说明。旅行业者没有尽到此义务的，视为该条款未订入合同，不对当事人产生拘束力。这对提醒旅游者仔细阅读格式条款，规制旅行业者的行为，防止纠纷的发生，无疑作用重大。第三，应当规定旅游合同格式条款的解释原则。旅游合同格式条款首先应当遵循一般合同条款解释原则，即文释、目的解释、整体解释、习惯解释和诚信解释原则。其次，应参考《合同法》中格式条款的解释原则，即：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供者的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。总之，在立法中对旅游合同格式条款解释原则进行详细的规定对于发挥法官的自由裁量权和全面保护旅游者的利益，意义重大。第四，应当规定旅游合同格式条款的效力。首先，应当规定违反平等、公平、诚实信用等民法基本原则的旅游合同格式条款无效；其次，应当规定违反法律强制性或禁止性规定的旅游合同格式条款无效；再次，应当借鉴一般合同条款无效的情况，即欺诈、胁迫损害国家利益的无效，双方恶意通谋损害第三人利益的无效，合法形式掩盖非法目的的无效，危害社会公共利益的无效；最后，应当参考适用《合同法》第四十条的规定：提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对旅游合同格式条款效力问题的明确规定有利于法官适用法律，清除不公平的旅游合同格式条款，保护旅游者的合法权益。３９（二）行政规制行政规制，是指由行政机关依照法律规定对格式条款的内容进行规范，对格式条款的使用进行监督检查，进而防止格式合同不公平条款的活动。①行政规制由于其固有的高效、事前和主动的特点，成为目前规制格式合同的主要手段。②通过对旅游合同格式条款有效的行政规制，可在很大程度上保护旅游者的合法权益。１．旅游合同格式条款行政规制的必要性我国旅游格式合同是由旅游业主管部门即国家旅游局制定、批准并推荐旅行业者使用的。由于计划经济的影响，和企业存在千丝万缕的联系，他们往往不能超然于本系统利益之上，在制定或批准本行业本部门的格式合同时经常会包含一些不公平的条款。在实行市场经济以后，这种状况也难在短时间内消除。再者，旅游者往往势单力薄，不具备与旅游业主管部门和旅行业者相抗衡的力量，再加上法律意识不强，对其遭受的不公平待遇往往忍气吞声。这样，强化对旅游合同格式条款的行政规制就十分必要了。２．我国旅游合同格式条款行政规制的主要形态目前，我国对旅游合同格式条款行政规制的主要方面有：（１）制定旅游格式合同示范文本。旅政管理部门为了加强行业管理，监督旅行业者规范经营，根据实际情况制定和推行内容客观公正、条款齐全完备的旅游合同示范文本，防止旅行业者利用自行制定的格式条款做出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益应承担的责任。目前大多数旅行业者使用的格式合同文本，都由国家或地方旅游局监制，它对保护旅游者权益，规避旅游纠纷，起到了较好的作用。但是由于主管行政部门的利益导向，。杜军：窜冯中祥：《格式合同研究》，群众ｉｉ；版社２００１年版，第３６７页。《试论定式合同的规制》，载《西南大学学报》１９９９年民商法专刊。４０目前我国旅游格式合同示范文本的制定还是倾向于保护旅行业者的利益，无法做到真正的公平，有待进一步改进。（２）对旅游合同格式条款进行事先审查。所谓事先审查，是指旅行业者在使用格式条款以前，向行政主管机关提请审查其内容的合理性，行政主管部门对旅行业者准备使用的格式条款进行效力审查，对其中存在的不公平格式条款责令修改或禁用，最后经行政主管机关核准之后的格式条款才能作为与旅游者订约的基础。事先审查机制对于从源头上规制旅游合同不公平格式条款具有十分重要的作用。（３）对旅游合同格式条款的事后监督。即在旅游合同格式条款使用过程中，国家工商行政部门会同旅业主管部门对使用格式条款的旅行业者进行调查监督，对在监督检查中发现的不公平格式条款，责令旅行业者予以纠正，并视其情节轻重，予以警告、罚款、停业整顿等行政制裁。∞当然，旅游业行政管理部门在监督过程中，要严格遵循相应法律法规，不得随意扩大无效格式条款的范围，以切实发挥其对旅游合同格式条款的监管职能，真正实现各方利益的平衡。３．完善我国旅游合同格式条款行政规制机制的建议受传统计划经济的影响，目前我国政企没有完全脱钩，行政管理部门与企业存在各种各样的利益关系，对于旅游合同格式条款的行政规制也存在一定的问题。今后我们应不断完善我国的行政规制机制，以更好的发挥其“高效＂、“事前”和“主动＂的优势。（１）真正实现政企分开。真正实现旅业管理部门和旅游企业经济利益脱钩，不把经济指标作为衡量行政部门政绩的唯一标准，只有这样旅业管理部门才能更加公正、客观的解决旅游纠纷和处理各种问题，实现各方利益的平衡。（２）建立公开听证会方式的旅游合同格式条款审查手段。行政机关要利用自身资源，邀请旅游者、法学专家、旅政主管机关人员、旅行业者共同参加旅。张琰：《对旅游格式合同规制问题的探讨》，载《旅游学刊》２００４年第３期。４ｌ游合同格式条款的拟定与审查，就相关问题进行讨论，集思广益，以最大限度维护各方的利益。（３）在旅游局之外设立专门的旅游发展辅助机关。澳门于１９９９年制定了《设立旅游发展辅助委员会法》，并在随后成立了旅游发展辅助委员会。该机构由聘请的专业人士组成，它的职能是就制定及执行旅游开展研究及提供意见；就与旅游业有关的一切事宜发表意见；推动与旅游业界之间的沟通等。该机构在推动澳门旅游发展、减少旅游纠纷等方面发挥了巨大作用，我们可以借鉴澳门地区的成功经验，促进内地旅游业的健康发展。（三）司法规制司法规制，是指依据法律之规定，对格式条款进行审查并依法对其法律效力做出肯定或否定判断的控制方法。①其优点是具有公正性，是对因旅游合同格式条款受到损害的旅游者很好的一种事后救济方式。１．我国司法规制的现状与成因司法规制是制度规制中把关的一环，具有终局性，其重要性十分突出。但是我国对旅游合同格式条款的司法规制尚不尽人意，特别是在以往的司法实践中，对格式条款采取了较宽容的态度，常常将格式条款当作法规来对待，或者迁就享有专营权的部门，旅游者的利益很难得到保证。司法规制作为终局性的判断，理应体现中立、正义与公平，但在我国司法规制的作用很难得到体现，问题出在哪里呢？首先，我国旅游立法严重不足，全国甚至没有一部专门的旅游业法律出台，处理旅游纠纷只能依据相关法律法规，这就给法官适用法律带来了很大的困难与不便，非常不利于旅游者合法权益的保护。①高圣平、刘璐：《民事合同理论与实务》，人民出版社１９９７年版，第２８９页。４２其次，由于我国行业主管部门的利益导向，旅政管理部ｆ－ＪＮ定的行业规范都会打上倾向性的烙印，重在维护本部门的经济利益。对于这些带有倾向性的条款，常常承认其效力，而致旅游者的利益于不顾。司法机关理应是的，但在我国，司法机关的财政依赖于地方，这就使得地方司法机关与地方行政机关成为了事实上的利益共同体。因此，司法机关在审理此类案件时，很难实现公正司法。另外，除了以上的因素，司法规制在我国未能发挥其应有的作用也与当前司法人员法律素质有待进一步提高有一定的关系。２．加强我国司法规制的建议针对在司法规制中的问题，今后应从以下方面加强并完善对旅游合同格式条款的司法规制：（１）对旅游合同格式条款的司法解释应当注重保护旅游者权益。在旅游格式合同中，经常会有一些专门性的术语或语句，使该条款具有特殊意义，而一般旅游者囿于自身知识和经验的，常常对此类条款不能完全理解或忽视其隐含意义。并且，旅行业者在拟定条款时必定经过深思熟虑、反复推敲，从而最大限度的保护己方。所以，在对格式条款有不同解释时，司法部门应当遵照《合同法》的规定，做出不利于格式条款提供人的解释，以维护在订立合同时处于弱势地位的旅游者的合法权益。（２）对格式条款进行效力审查。司法机关应加强对旅行业者单方拟订的免责条款的审查，包括审查有关条款是否违背诚实信用和公平等民法的基本原则；是否违反法律强制性或禁止性规定等。并且，如果旅行业者订立格式合同所引用的是行政规章或地方性法规，而其具体规定又与民法公平正义的基本原则抵触时，司法机关应认定此类旅游合同格式条款无效。（３）优先适用非格式条款。《合同法》第四十一条规定：格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。非格式条款是指当事人就同一事项经过专４３门磋商达成一致意见而订入合同的条款。旅游合同中这种条款可能是与格式条款并存于合同中的，也可能是当事人另行单独订立的，亦可能是旅行业者和旅游者就原有的格式条款改写的。非格式条款最能体现当事人之间的真意，因此，法官对这样的非格式条款要优先于格式条款而适用。（４）恰当运用“自由裁量权＂。我国目前并没有专门的旅游法律规范，法官在处理此类案件时只能参照相关法律法规断案，因此法官的“自由裁量权”更加重要。在运用“自由裁量权＂规制格式条款方面德国做出了创造性的贡献，其所确立的一系列规则，如“有利于相对人的合同解释规则”、“个别约定优于一般交易条款的解释规则”等至今仍为我们遵循。因此，法官在审理旅游合同纠纷案件时，应当在遵照法律规定与民法基本原则的基础上恰当运用“自由裁量权”，尽一切的可能保护旅游者的合法权利，以维律的公平与正义。另外，・尤为重要的是实现我国司法的真正以及司法从业者素质的切实提高。唯有如此，才能使司法规制措施在解决旅游合同格式条款问题上发挥其应有的作用。（四）其他措施在实践中，除了立法、行政、司法这三种手段外，还有一些其他的措施，若能恰当使用，也能在旅游合同格式条款的规制上发挥很好的作用。１．行业自律所谓行业自律，是指使用格式条款的企业、集团或行业组织对格式条款的公平合理性进行自我审查，它对于从源头上预防不公平格式条款的出现具有重要意义。目前许多西方发达国家都采取这种方式对格式条款进行规制。从理论上讲，行业自律完全可行，如果使用旅游合同格式条款的行业本身能够自觉检省其条款的内容，使其更臻合理，照顾旅游者的利益，则既可使交易顺利进行，也可以减少纠纷的发生。但事实上，在我国实施行业自律极为困难。首先，实施此种方式的基本前提是有健全并在一定程度上超然于本行业利益之上能够代表公允的同业工会，而让我国目前的旅行社协会担此重任可能会力不从心，当前中国的行业协会大都充当着帮手的角色，一般是做不了或做不好的事交给社团做，而且“只许帮忙，不许添乱＂，不得与相违背。①因此，在我国，行业协会很难正确处理好旅行业者与旅游者的关系。其次，如果行业协会的各成员为了共同的利益而联合起来共同对付旅游者，不仅不能实现自律规范的宗旨，反而会形成“条款联盟”，对旅游者的利益构成更严重的威胁。因此，在我国行业自律的实现与发挥作用有赖于与规则的进一步完善。２．社会控制部分旅游者法律意识和自我保护意识淡薄也是某些不合理、不公平的旅游合同格式条款得以存在的重要原因。因此，对于旅游合同格式条款，必须建立广泛而切实可行的社会援助体系和制度。（１）和社会有关部门应广泛开展宣传，使旅游者能够及时掌握保护自身合法权益的法律知识和其他知识，提高维权意识，增强法治观念。例如对于新颁布的旅游业法律法规，有关部门应通过各种渠道让旅游者知悉其具体内容；在社会上发布签订旅游合同注意事项的小册子；以及在媒体的新闻、法律类栏目中开展有关旅游者权益损害的案例分析讨论等。（２）根据实际情况成立保护旅游者权益的社会团体。在旅游合同格式条款的社会控制方面，消费者协会的作用应得到加强。我国的消费者协会是社会自治组织，其宗旨是对商品和服务进行社会监督，保护消费者的利益。消费者协会应重视旅游合同不公平格式条款大量存在的现象，切实履行监督职责，甚至可以以自己的名义提起不作为诉讼，即针对旅行业者使用的不公平格式条款，请求判①黎军：《行业组织的行问题研究》，北京大学出版社２００２年版，第２９８页。４５决其在未来的缔约中不得再使用。例如根据德国《一般交易条款法》第十三条的规定，消费者保护组织可以就一般交易条款提起不作为之诉，这无疑是一条规制旅游合同格式条款的重要路径，值得我们借鉴。总之，消费者协会是在消费者与经营者力量不平衡状况下的一种抗衡机制，我们要采取各种措施使其更好的发挥其应有的作用。纵观各种规制措施，立法规制无疑是最根本的方式，它确定了评判旅游合同格式条款的基本法律规则，也是行政与司法规制的基础。但相关立法的出台往往需要一个长期的过程；行政规制是重要一环，它利用事先审查与事后监督最大限度的减少旅游合同不公平格式条款的出现与使用。但由于现实中的旅游合同格式条款繁多、内容复杂，再加上我国行政机关本身的缺陷，使得单纯利用行政手段很难达到全面规范的目的；司法规制是最后一道防线，由于的判决具有强制执行力，无疑更能切实保护旅游者的利益。但由于受到“不告不理”的，无法主动调整不公平格式条款，而起诉到的旅游合同格式条款纠纷只不过是极少一部分，因此，作为一种事后补救手段，司法规制作用有限：其他一些措施在中国也很难达到理论与实践的统一。’由此可见，任何一种旅游合同格式条款的规制方式都有其优势与缺陷，对旅游合同格式条款的规制是一个运用多种手段、协调发挥多种功能的系统工程。构造一个结构精致、功能完备的格式条款规范机制，需要立法、行政、司法等的通力协作和良性互动。∞只有综合运用各种手段，互有补充，互相协助，以立法规制为基础，将行政规制与司法规制结合起来，以其他手段作为辅助，构成一个规制旅游合同格式条款的系统工程，才可能在最大程度上消灭旅游合同格式条款的缺陷并发挥其优势，促进旅游业的健康发展。。韩世远：《免责条款研究》，中国大学出版社１９９４年版，第４８３页。４６绌铂臣；日嗬目前，旅游业在世界各国蓬勃兴起，并迅速成为拉动各国经济的重要动力。作为一项新兴产业，旅游业具有许多传统行业不具备的优势，它投资少、收效快、利润高、不污染环境，并且能够带动农业、工业、建筑、商业、文化等相关产业的发展。我国自实施改革开放以来，旅游业发展迅速，但与此同时，旅游纠纷频发、旅游者投诉激增、大量旅游者权利受到侵害却为力也是不争的事实。在此情况下，即使旅行业者获利颇丰，也只是短期行为，我们必须清醒的认识到，旅游者才是旅游业的真正支撑，无视旅游者的权利，最终会制约整个旅游业的健康发展。经过分析，目前我国的旅游示范合同己成为事实上的旅游格式合同，被旅行业者直接或者稍加变化后提供给旅游者使用，并且在旅游示范合同中存在着大量对旅游者不公平的条款，这也为旅游纠纷的不断出现埋下了伏笔。旅游示范合同由国家行政主管部门制定，本应体现公平，代表社会公共利益，但却处处偏袒旅行业者而置旅游者的利益于不顾。原因何在？经过进一步分析，笔者认为出现这一现象的原因是主管行政部门的利益导向。虽然旅游合同格式条款有诸多不合理之处，并成为旅游纠纷产生的主要原因，但它毕竟有存在的合理性，并且其中也并非都是侵害旅游者利益的条款，所以对其全盘否定实非明智之举。笔者认为，只有采取合理的措施，规制旅游合同格式条款的弊端，充分发挥其优势，才能从根本上减少旅游纠纷的发生。在规制措施上，重点阐述了立法规制、行政规制、司法规制、以及其他措施。只有综合运用各种手段，互有补充，互相协助，以立法规制为基础，将行政规制与司法规制结合起来，以其他手段作为辅助，构成一个规制旅游合同格式条款的系统工程，才可能在最大程度上消灭旅游合同格式条款的缺陷并发挥其优势，促进旅游业的健康发展。然而，囿于自身知识和研究条件的，笔者仅就相关问题做了一些粗浅的４７尝试性研究，考虑还不成熟，期待今后能够不断的补充与深入。相信在社会各方面的不懈努力下，旅游合同格式条款相关问题研究必将得到进一步完善，从而为我国旅游业的健康与可持续发展提供更有力的保障。参考文献著作类：［１］谢次昌：《消费者保通论》，中国法制出版社，１９９４年版。［２］赵林余：《旅游法概论》，法律出版社，１９９５年版。［３］尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，１９９５年版。［４］罗伯特・霍恩（德）：年版。《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，１９９６［５］付静坤：《２１世纪契约法》，法律出版社，１９９７年版。［６］高圣平、刘璐：《民事合同理论与实务》，人民出版社，１９９７年版。［７］王健：《旅游法原理与实务》，南开大学出版社，１９９８年版。［８］刘宗荣：《定型化契约论文专辑》，山民书局，１９９８年版。［９］王泽鉴：《民法学说与判例研究（七）》，中国大学出版社，１９９８年版。［１０］杨立新：《中华人民共和国合同法与适用》，吉林人民出版社，１９９９年版。［１１］翟叶虎：《如何签订旅游服务合同》，中国审计出版社，１９９９年版。［１２］成涛：《旅游法比较》，福建人民出版社，２０００年版。［１３］杜军：《格式合同研究》，群众出版社，２００１年版。［１４］郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社，２００１年版。［１５］宋海萍、何志、毕献星：《合同法总则判解研究与适用》，人民出版社，２００１年版。［１６］白三久：《旅游法规概述》，高等教育出版社，２００１年版。［１７］戴斌、杜江：《旅行社管理》，高等教育出版社，２００２年版。［１８］黎军：《行业组织的行问题研究》，北京大学出版社，２００２年版。［１９］韩福文、毛金凤：《旅游法规常识》，旅游教育出版社，２００２年版。［２０］彭万林：《民法学》，中国大学出版社，２００２年版。４９［２１］王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社，２００２年版。［２２］黄立：《民法债编总论》，中国大学出版社，２００２年版。［２３］卡尔・拉伦茨（德）：《德国民法通论》，法律出版社，２００３年版。［２４］张严芳：《消费者保研究》，法律出版社，２００３年版。［２５］王利明、崔建远：《合同法新论・总则》，中国大学出版社，２００３年版。［２６］苏号朋：《格式条款研究》，中国人民大学出版社，２００４年版。［２７］刘劲柳：《旅游合同》，法律出版社，２００４年版。［２８］卢世菊：《旅游法规》，武汉大学出版社，２００４年版。［２９］刘敢生：《旅游服务纠纷精选案例分析》，中国旅游出版社，２００４年版。［３０］李永军：《合同法》，法律出版社，２００５年版。［３１］陈静娴：《合同法比较研究》，中国人民大学出版社，２００６年版。论文类：［１］熊正刚、麻昌华：《私法领域的行业保护与民法公平观》，《法学研究》，１９９７年第６期。［２］武彬：《略论包价旅游手册中法的规定性》，《旅游学刊》，１９９７年第６期。［３］孙森淼：《旅游契约之研究》，《东吴大学法律学报》，１９９８年第１期。［４］张嵩、宋会勇：《试论旅游合同立法》，《法学》，１９９８年第３期。［５］王利明：《对（合同法）格式条款规定的评析》，《论坛》，１９９９年第６期。［６］冯中祥：专刊。［７］杨万霞：《格式合同的利弊及规制构想》，《深圳大学学报》，２０００年第５期。［８］付健：《论旅游合同法权益的保护》，《广西师范大学学报》，２００１年第１２期［９］崔祥健：《论旅游合同的性质与规范调整》，《当代法学》，２００１年第２期。［１０］杜军：《旅游合同研究》，《民商法学》，２００１年第８期。《试论定式合同的规制》，《西南大学学报》，１９９９年民商法［１１］彭杰：《旅游合同若干法律问题探讨》，《社会科学家》，２００２年第３期。［１２］刘劲柳：《旅游合同范围与概念探析》，《旅游调研》，２００３年第７期。［１３］唐孝辉：《旅游合同相关问题思考》，《前沿》，２００３年第７期。［１４］刘璐：《旅游合同纠纷的法律适用》，《法学论坛》，２００３年第７期。［１５］张琰：《对旅游格式合同规制问题的探讨》，《旅游学刊》，２００４年第３期。［１６］翁炎英：《我国旅游合同研究回顾与展望》，《旅游科学》，２００４年第４期。［１７］陈悦：《旅游合同解除初探》，《旅游学刊》，２００５年第２期。［１８］邹琰：《关于旅游合同法律问题的几点思考》，《湖南经济学院学报》，２００６年第３期。［１９］何军：《略论旅游合同中的霸王条款》，《沈阳师范大学学报》，２００６年第３期。［２０］王明锁、魏磊杰：《分时度假合同初探》，《河南省管理干部学院学报》，２００６年第４期。［２１］何其莹：《从旅游合同的性质看旅游合同立法的必要性》，《生态经济》，２００６年第７期。［２２］张庆元：《旅游合同若干法律问题》，《法治论坛》，２００７年第２期。［２３］楚静：《试论旅游合同格式条款的消除》，《新西部》，２００７年第１８期。［２４］杨光辉：《格式条款若干问题研究》，《经济与法》，２００７年第３期。Ｅ２５］卫元国：《论格式条款的立法规制》，《辽宁行政学院学报》，２００７年第５期。［２６］罗光华：《旅游格式合同中不公平条款存在的原因及规制》，《辽宁经济管理干部学院学报》，２００８年第１期。［２７］肖晗：《旅游合同的性质及其法律效力》，《湖南科技学院学报》，２００８年第５期。５１后记时光如白驹过隙，匆匆而逝，在论文即将收笔之际，三年的硕士研究生生涯也已接近尾声。回想三年的学习与生活，感慨颇多，有孜孜以求的辛苦，也有汲取知识的畅快：有失败的泪水，更有成功的欢乐。三年的时光，凝聚了太多，百感交集，酸甜苦辣尽在心中。但非常幸运的是，在导师的悉心指导和朋友们的热情帮助下，我最终得以顺利走完这一段难忘的求学之路，知识得到增长，心智日趋成熟，在此，我要向他们致以最诚挚的谢意！令我终生难忘的是在这三年期间给了我许多指导与帮助、关心与包容、启迪与鼓励的王明锁教授。他以渊博的知识和严谨求实的治学态度，鞭策着我学业上的进步；他以诲人不倦的敬业精神和非凡的人格魅力，指引着我做人的方向。在王老师的谆谆教诲和潜移默化下，我在各方面都取得了长足的进步，并必将受益终身。师恩难忘，无以报答，今后学生唯有不断的奋斗以永远铭记师恩。其次，我要感谢黄建水教授、袁绍义副教授与樊涛副教授。三年中多次有幸聆听他们的教诲，他们丰富的专业知识、严谨的写作要求、广阔的学术视野，使我受益匪浅。三年中，在他们的关心帮助下，我对法律的理解日渐深厚，并逐渐体会到了法学殿堂的博大精深与无穷魅力。最后，更要感谢的是我的父母。在我多年外出求学的日子，早已年过半百的他们过着孤独、寂寞的生活，但是不管有多少困难，他们都始终如一的默默支持着我，正是因为他们无私的爱，我才有勇气在求学的路上苦苦探索。养育之恩，永世难忘。在论文的写作中，从酝酿开题报告到论文几经修改最终定稿，我碰到了许多困难，但我付出了更多的汗水与努力，最终克服障碍，享受到了成功的喜悦。当然，囿于我各方面水平的差距，文中难免会有诸多不足之处，敬请各位老师多多批评指正。白云超２００９年５月于河南大学学２公寓５２