主观题综合提高阶段
（民诉法内部讲义）
目录CONTENTS
第一部分历年考点分布..........................................................................................................................1第二部分常见命题规律、套路与策略..................................................................................................9一、重点知识点章节：....................................................................................................................9二、常见命题规律............................................................................................................................9三、常见命题套路............................................................................................................................9四、答题策略..................................................................................................................................11五、复习方法..................................................................................................................................12第三部分知识点详解............................................................................................................................131.多元化纠纷解决方式..................................................................................................................132.处分原则和辩论原则..................................................................................................................143.侵权案件的管辖..................................................................................................................144.合同案件的管辖..................................................................................................................155.建筑施工合同案件的管辖..................................................................................................166.应诉管辖/默示放弃仲裁协议....................................................................................................187.一审当事人的确定......................................................................................................................198．诉讼代理人................................................................................................................................229.证据的种类与分类......................................................................................................................2410.证明责任....................................................................................................................................3111.诉讼保全....................................................................................................................................3812.先予执行....................................................................................................................................4013.起诉和受理................................................................................................................................4114.第三人撤销之诉........................................................................................................................4215.上诉人及被上诉人的确定........................................................................................................4916.二审审理....................................................................................................................................5017.二审裁判....................................................................................................................................5218.当事人申请再审........................................................................................................................5419.再审程序....................................................................................................................................5920.再审审理范围............................................................................................................................6021.律师职业规范............................................................................................................................6022.案外人执行异议........................................................................................................................6123.执行和解协议............................................................................................................................24.参与分配....................................................................................................................................6625.执行中追加、变更当事人........................................................................................................6726.执行担保....................................................................................................................................6927．执行措施-迟延履行利息和迟延履行金................................................................................7028.仲裁协议的无效........................................................................................................................7029.仲裁员........................................................................................................................................7230.仲裁裁决的撤销与不予执行....................................................................................................73第四部分经典模拟题详解....................................................................................................................77第五部分司法部官方指导案例..........................................................................................................109第一部分历年考点分布
年份考点名称第三人考点内容撤销权诉讼中的受益人或受让人为第三人。重复起诉的条件：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的，应当裁定诉讼中止。仲裁协议必须体现当事人真实的意思表示，是当事人选择仲裁机构的共同意思表示，是双方当事人合意的体现。撤销仲裁裁决案件的管辖：仲裁委员会所在地的中级人民。二审中的新诉求，调解不成，告知当事人另行起诉。但当事人一致同意的，也可以由二审一并裁判。法人进入破产程序后的诉讼案件，应当由破产进行民事诉讼，不能交由其他管辖。重复起诉的判断：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。侵权行为提起的诉讼：由侵权行为地或者被告住所地管辖建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱坠落造成他人损害，这类侵权属于特殊侵权，实行过错推定的归责原则。由建筑物的所有人或管理人对其无过错承担举证责任。遗漏当事人、违法缺席判决、严重当事人辩论权的行使，都12019年重复起诉诉讼中止1．仲裁协议的效力2．仲裁裁决的撤销3．二审当事人变更诉讼请求4．破产案件的管辖2018年5．重复起诉1．侵权行为管辖2．一审当事人的确定2017年3．案件相关事实应由谁承担证明责任4．一审案件年份考点名称的审理在程序上存在的瑕疵，二审如何处理1．当事人确定2．一般侵权案件证明责任承担3．交通事故责任认定书的证明力考点内容属于司法解释中列举的程序上严重违法的行为，因此，二审应当裁定发回重审挂靠：挂靠者和被挂靠者为共同诉讼当事人转让机动车未办理手续的：保险公司为被告，不足部分由受让人承担侵权责任受害人证明：侵权行为、损害结果、因果关系、过错加害人证明：免责事由交通事故责任认定书不当然具有证明力2016年4．当事人申请再审的和事由5．再审的程序和审理范围当事人申请再审的：原审的上一级人民；当事人一方人数众多或双方都是公民的，可以向上一级或原审申请再审当事人申请再审的事由：《民事诉讼法》第200条再审的程序：适用原审程序审理再审案件，提审的案件一律适用二审程序再审的审理范围：再审不审新诉求风险代理：律师风险代理收费不得高于合同约定标的额的30%禁止双方代理：同一律师事务所的律师不能在同一案件中同时担任双方当事人代理人律师的勤勉责任：当事人的诉讼请求不符合法律规定，律师有义务指出作出裁定，对裁定不服的：执行标的与原生效法律文书有关的，申请再审；执行标的与原生效法律文书无关的，提起执行异议之诉目的在于否定生效法律文书的效力；再审的管辖：向原审或上一级提出；主体多样：、、当事人和案外人均可目的在于否定生效法律文书的效力；向原审提出26．律师执业规范1．案外人执行异议2015年2．再审3．第三人撤销之诉年份考点名称4．再审和第三人撤销之诉的竞合考点内容针对同一判决，不允许第三人撤销之诉和再审同时进行，只能择一进行，原则上并入再审和解协议达成，执行中止；协议履行，执行终结；协议不履行，恢复对原生效法律文书的执行或就履行执行和解协议向执行提起诉讼（1）执行标的与生效法律文书有关：申请再审（2）执行标的与生效法律文书无关：提起执行异议之诉第三人撤销之诉的条件：生效法律文书错误并损害第三人的合法权益；知道或应当知道权益受害之日起6个月内；向作出生效法律文书的提起参与分配的条件：被执行人的财产无法清偿所有债权；被执行人为自然人或其他组织，而非法人；有多个申请人对同一被申请人享有债权；申请人必须取得生效的执行根据；参与分配的债权只限于金钱债权；参与分配必须发生在执行程序开始后（1）起诉状的内容（2）判决书的内容一审遗漏应当参加诉讼的当事人，二审可以先调解，调解不成的，发回一审重审（1）二审发回重审，适用一审程序（2）审理重审案件，应当另行组成合议庭（3）重审判决，当事人不服的，可以上诉（4）发回重审案件审理后，当事人不服又上诉的，不得再次发回重审（1）民事案件处理的原则：能调则调。调解具有纠纷解决彻底、有利社会和谐和减少司法资源浪费的特点（2）诉讼是最终保障，调解不成的，应当及时判决，保护当事人诉权侵权行为地和被告住所地的均有管辖权（1）书证是以文字、符号等内容证明案件事实；录音、录像一般属于视听资料31．执行和解协议效力2．案外人对执行标的异议2014年3．第三人撤销之诉4．参与分配1．司法文书2．二审调解2013年3．二审发回重审4．调解与判决的关系1．侵权案件的管辖2012年2．证据的种类和分类年份考点名称考点内容（2）能够单独、直接证明案件主要事实的是直接证据，反之为间接证据；直接来源于案件事实的证据是原始证据，经过转手的复印件为传来证据；对待证事实承担证明责任的当事人提供的证据是本证，对待证事实不承担证明责任的当事人提供的证据是反证（1）当事人辩论的内容对判决具有约束力，没有在辩论中出现的事实不得作为判决依据（2）案件事实真伪不明时，对该事实承担证明责任的当事人承担败诉风险一审裁判完全正确，驳回上诉，维持原裁判；一审裁判适用法律或认定事实错误，依法改判；一审裁判认定事实不清，可以改判或发回重审；一审裁判有严重程序错误，应当发回重审（1）争议的民事实体法律关系的主体才是适格的当事人（2）公司涉诉，法定代表人可以代表公司参加诉讼，但其不是当事人（1）当事人的诉讼请求是有待证明的对象，不是证据（2）用以固定物证的照片属于物证；录音资料属于视听资料3．辩论原则/证明责任4．二审裁判1．当事人适格2．证据的种类2011年3．委托诉讼代理人的权限（1）只写“全权代理”，未写明具体代理范围的，视为一般代理（2）特别授权的内容包括：变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、进行和解、撤诉以及上诉等4．裁定驳回起诉5．劳动争议解决途径原告不适格，裁定驳回起诉；不属于受诉主管或管辖范围，裁定驳回起诉和解、调解、仲裁、诉讼（1）合同案件可以协议由与案件有实际联系地点的管辖，依据2015年《民诉解释》第30条第2款的规定，当事人选择两个以上的，并不必然导致管辖协议无效。管辖协议约定由两个以上与争议有实际联系的地点的人民管辖，原告可以向其中一个人民起诉（2）合同特殊地域管辖中，合同履行地和被告住所地的均有管辖权42010年1．合同案件的管辖年份考点名称2．当事人适格/处分权对审判权的制约考点内容（1）直接责任人因职务行为或授权行为所产生的纠纷，用人单位作为适格的当事人（2）判决应受当事人诉讼请求范围的必要共同诉讼中，必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明二审对于一审漏掉的诉讼请求，可以先调解，调解不成的，发回重审当事人申请再审，可以向上一级人民申请再审，当事人一方人数众多或双方是公民的案件，也可以向原审人民申请再审（1）当事人可以发现新证据为由申请再审（2）当事人申请：符合法律规定的，裁定再审；不符合法律规定，裁定驳回申请（3）对于原审漏掉的诉讼请求，在再审审理中应对该请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审重审（1）约定或仲裁或诉讼的仲裁协议无效（2）约定的仲裁机构不明确会导致协议无效，但当事人向约定仲裁机构申请仲裁，另一方当事人对此未提出异议并参加仲裁的，视为仲裁机构明确，仲裁协议有效（1）仲裁员的回避应当由仲裁委员会主任决定；仲裁员回避后，当事人可以申请重新进行仲裁程序，是否准许由仲裁庭决定，仲裁庭也可以自行决定重新进行仲裁程序（2）仲裁协议的效力，由或仲裁委员会确定（1）仲裁员选任时，首先由当事人自行选定或委托仲裁委员会主任确定仲裁员，逾期未选定或委托确定的，才由仲裁委员会主任指定（2）当事人对仲裁协议效力异议的提出，应当在仲裁庭首次开庭前提出（1）对仲裁裁决的申请执行，由被执行人住所地或者被执行财产所在地的中级管辖53．被上诉人的确定4．二审调解5．当事人申请再审的6．再审事由/再审程序/再审处理1．仲裁协议的无效2．仲裁回避/仲裁协议效力的确定2009年3．仲裁员的选任/对仲裁协议效力异议的提出时间4．仲裁裁决的执行年份考点名称/仲裁裁决的撤销考点内容（2）仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级管辖（3）一方申请执行，一方申请撤销仲裁裁决的，裁定中止执行程序。裁定撤销仲裁裁决的，受理执行的裁定终结执行；裁定驳回撤销仲裁申请的，受理执行的裁定恢复执行撤销仲裁程序中，可通知仲裁庭重新仲裁，仲裁庭重新仲裁的，应裁定中止撤销程序；仲裁庭拒绝的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的，应裁定恢复撤销程序仲裁裁决被撤销后，当事人可以向起诉解决，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁和解、调解、仲裁、诉讼因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件和追索劳动报酬的案件（2）二审中的先予执行由二审作出裁定（3）生效的法律文书，由一审或与一审同级的财产所在地的执行（1）与金钱有关的执行措施包括：查询、冻结、划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息（2）对妨害民事诉讼行为的强制措施：对法人，可以罚款；对于法人的法定代表人或直接责任人，可以罚款、拘留（1）当事人申请再审的法定事由（2）当事人申请再审，可以向上一级人民申请再审，当事人一方人数众多或双方是公民的案件，也可以向原审人民申请再审（3）当事人申请再审，不停止原生效法律文书的执行不得向当事人泄露承办人信息；不得向当事人就未决案件提供法律咨询或提出法律意见；不得私下会见当事人或当事人的诉讼代理人逾期提交的证据，并不是一律排除，应当责令其说明理由，即使不说明理由或理由不成立的，也有可能被采纳当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉65．重新仲裁6．撤销仲裁裁决后果1．劳动争议解决途径2．劳动争议案件证明责任的承担3．先予执行2008年4．执行措施/对妨害民事诉讼行为的强制措施5．当事人申请再审6．法官职业道德1．逾期提交证据的效力2．调解中自2007年年份考点名称认的效力3．诉讼承担/期间的补救4．二审裁判5．雇佣活动中人身损害赔偿的责任主体1．先予执行2．民事侵权案件的受案范围3．追加当事人/诉讼承担/变更诉讼请求考点内容讼中作为对其不利的证据，但当事人双方同意的除外（1）当事人在诉讼中死亡的，由其继承人表明是否参加诉讼（2）期间因不可抗力或正当事由耽误的，在障碍消除后的10日内，由当事人申请补救，是否准许，由决定二审发现一审认定事实错误或不清的，可以改判雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主赔偿责任后，可以向第三人追偿对于在诉讼中需要立即制止某项行为的，当事人可以申请先予执行当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民不予受理（1）新闻侵权，作者与出版单位是非职务关系的，可以只诉作者、只诉出版单位，或将两者一并作为被告，只诉其中之一的，不得追加另一主体为被告（2）诉讼中当事人死亡的，其继承人有权承担诉讼权利义务（3）当事人有权在诉讼中变更诉讼请求对原告诉讼请求依法进行判决，不能超出原告的诉讼请求，也不能遗漏当事人的诉讼请求（1）双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人（2）对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民未作审理、判决的，第二审人民可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审对被执行人不履行非金钱义务的，可以采取支付迟延履行金、罚款、拘留、在媒体公布不履行义务信息、高消费、出境、在信用系统记录等执行措施管辖权异议使用裁定书，该裁定可以上诉再审中新增加的诉讼请求，能够通过另诉方式解决的，不能通过再审进行救济仲裁程序中不存在第三人制度72006年4．一审判决5．二审当事人的确定/二审调解6．执行措施1．管辖权异议2005年2．再审与另诉3．仲裁当事年份考点名称人4．案外人申请再审/执行异议5．诉前保全6．执行和解1．建筑施工合同案件的管辖2．仲裁协议效力的确定主体3．先予执行的条件4．证据的合法性5．应诉管辖/默示放弃仲裁协议6．二审裁判7．二审调解8．自认的考点内容（1）案外人可以对生效法律文书申请再审（2）在执行程序中，案外人认为其对执行标的享有请求权的，可以对执行标的提出异议（1）诉前保全，申请人必须提供担保（2）诉前保全，必须在48小时内作出裁定，并立即执行执行和解达成的前提是生效判决具有执行内容建筑施工合同纠纷为不动产纠纷，由不动产所在地管辖（1）和仲裁机构都有权确认仲裁协议的效力（2）仲裁机构没有确定协议效力的，的确定权优先申请先予执行的案件，当事人之间权利义务关系必须明确（1）偷拍偷录的证据，未以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得合法（2）不符合法定形式的证据材料，不能作为证据使用签订仲裁协议后，当事人一方向人民起诉时未声明有仲裁协议，人民受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民有管辖权一审受理案件错误的，二审裁定撤销原判，驳回起诉二审中提出的新诉讼请求，调解不成的，告知当事人另行起诉，但当事人一致同意由二审作出裁判的除外当事人在调解中做出的对案件事实的承认，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，但法律另有规定或当事人均同意的除外2004年8第二部分常见命题规律、套路与策略
一、重点知识点章节：1.管辖：侵权案件的管辖、合同案件的管辖2.当事人：当事人适格、必要共同诉讼人3.证据：证据的种类和分类、证明责任的承担、自认4.一审普通程序：起诉和受理、一审案件的审理程序、第三人撤销之诉5.二审程序：二审调解、二审裁判、二审当事人的确定6.再审程序：当事人申请再审的、再审审理程序7.执行程序：案外人执行异议、执行和解、参与分配、执行行为的异议8.仲裁程序：仲裁协议的效力二、常见命题规律1.一道案例，贯穿从管辖至诉讼程序全过程，综合全面考查2.一道案例，考查某一章重点章节：仲裁（2009年）、执行（2014年）、第三人撤销之诉（2015年）3.一道案例，题干与题支的关联程度不高，题支脱离题干单独命题三、常见命题套路1．综合性（1）遗漏当事人：当事人不适格-一审应予追加-二审调解不成，发回重审（2）遗漏诉讼请求：当事人的诉讼请求有几项-一审审理几项-二审如何处理（3）当事人：必要共同诉讼人①固有的必要共同诉讼：遗漏当事人（共同共有、共同侵权）②类似的必要共同诉讼：当事人的确定有两种以上方案A.补充责任：主要责任人+补充责任人；主要责任人；补充责任人（必须追加主要责任9人）B.连带责任：随便告，未被起诉的不必追加（4）证据证据的种类和分类思路一：书证：电子数据直接证据有……；间接证据有……原始证据；传来证据本证；反证思路二：借条（复印件）：书证、直接证据、传来证据、本证转账凭条：书证、间接证据、原始证据、本证（5）证明责任：侵权案件原告：行为、结果、因果关系、过错被告：免责事由合同案件：原告：合同存在履行了合同义务（支付了货款）被告：履行了合同义务（交付标的物）劳动合同原告：合同存在被告：为何开除、除名、减少劳动报酬（6）再审当事人申请再审：申请的、审理的、审理的程序2.宏观性10（1）纠纷解决方式（2）制度之间的关系和甄别：第三人撤销之诉和再审、案外人执行异议之间的关系（3）评价程序、当事人、管辖是否正确正确的有：错误的有：四、答题策略1.列条目，按顺序答题综合性问题通常让学生摸不着头脑，非常容易漏项丢分，例如问你如何评价的做法。最好的办法是对题目中涉及的所有事项标出序号，然后在答案中也逐一标出序号，对每一个行为都单独评价，按照在题目中出现的先后顺序答题。如此则可以做到没有疏漏，条理清晰，阅卷老师容易给出采分点。2.按数量答题民事诉讼的案例分析中常会问到当事人如何确定，哪些有管辖权，证据的种类和分类如何确定。这一类题难度不大，但答题时往往会产生漏项。最好的办法是确定当事人、、证据的数量，做完题后一一复核是否所有的情形都已考虑到，数量是否有遗漏。3.细节优先程序法中找错误的题目非常常见。遇到这样的题目，首先排除法律文书是否正确、决定主体是否正确、“应当、可以”的裁量权运用是否正确。这些细节的问题排除后，再去看内容和程序有无其他错误。细节优先，可以极大提高找错题和评价性题目的正确率。4.明确观点优先，适当阐述题目中会让考生判断是否正确，然后给出理由。答题时应该明确给出自己的观点，用句号结束，然后简单写理由。切忌先写理由，后给观点，或理由与观点混杂。5.三段论法律依据（概括知识点即可）-本案事实-结论6.时间安排：最后写法律条文11五、复习方法1.熟记知识点：理解基础上记忆2.注重体系性及实体法和程序法的衔接问题最近几年民诉试题无论主观题还是客观题都体现出知识点的前后贯穿，因此单独学会某个细节知识点已经不足以应对考试，除民诉本学科外，民诉与民法知识融合的部分也要有所了解。12第三部分知识点详解
1.多元化纠纷解决方式知识详解：主体和解一般的调解协议调解人民调解协议仲裁诉讼纠纷双方+人民调解委员会仲裁机构人民无（有合同效力）有有可以（人民调解协议）不可以不可以纠纷双方纠纷双方+第三方强制执行力无无可否向起诉可以（原民事纠纷）可以（原民事纠纷）纠纷解决方式和解、调解、仲裁、诉讼。（1）司法最终解决原则：人民调解委员会的调解不影响诉讼。一方当事人达成调解协议后反悔的，当事人可就调解协议向提起诉讼；（2）人民调解协议在双方当事人同时向人民申请，并经确认有效时，可以强制执行。先裁后诉：劳动争议仲裁前置，不经仲裁不能提起诉讼。诉讼——人民调解委员会的调解诉讼——劳动仲裁委员会的仲裁例外：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理或裁或审，一裁终局。仲裁后可以起诉的情况：仲裁裁决被撤销或不予执行。【注意】平等主体间的人身权益纠纷，只能诉讼，不能仲裁。诉讼——普通仲裁复习建议：此部分内容经常作为开放性题目，结合法理学知识以论述题方式进行考察，考察纠纷解决方式之间的关系问题，比如判决和调解的关系；也会考查一类纠纷的纠纷解决方式有哪些，比如人身侵权案件的纠纷解决方式有哪些。132.处分原则和辩论原则处分权对审判权的制约判决应受当事人诉讼请求范围的辩论原则复习建议：当事人辩论的内容对判决具有约束力，没有在辩论中出现的事实不得作为判决依据此部分经常结合二审程序，考查遗漏当事人或遗漏诉讼请求，应当如何处理。3.侵权案件的管辖法条辨析：《民诉法》第二十〔侵权纠纷的地域管辖〕因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民管辖。《民诉解释》第二十四条民事诉讼法第二十规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。《民诉法》第二十九条因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民管辖。《民诉法》第三十条因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民管辖。《民诉解释》第二十五条信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。《民诉解释》第二十六条因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民都有管辖权。《民诉解释》第二十七条当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民管辖。当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民或者采取保全措施的人民管辖。知识详解：14侵权行为地、被告住所地网络侵权服务侵权侵权纠纷保全侵权计算机等信息设备所在地+被侵权人住所地+被告住所地服务提供地+被告住所地采取保全措施的+受理起诉的诉前采取保全措施后未起诉的诉前采取保全措施后起诉的复习建议：侵权案件的管辖是高频考点，常结合当事人的确定来考察。如果正当当事人确定错误，则会出现作为被告住所地的管辖错误的情形。考生应在确定正确当事人的前提下，确定案件的管辖。4.合同案件的管辖法条辨析：《民诉法》第三十三条〔专属管辖〕下列案件，由本条规定的人民专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民管辖。《民诉法》第三十四条〔协议管辖〕合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。《民诉法》第二十三条〔合同纠纷的地域管辖〕因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民管辖。《民诉法》第二十四条因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民管辖。《民诉解释》第十合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民管辖。15采取保全措施的采取保全措施的+受理起诉的《民诉解释》第十九条财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。《民诉解释》第二十条以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。《民诉解释》第二十一条因财产保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民管辖。因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由被保险人住所地人民管辖。知识详解：复习建议：合同案件的管辖是复合型考点，经常结合仲裁协议的效力，以及专属管辖、协议管辖、合同案件法定特殊地域管辖的优先适用顺位进行考查。要注意结合多个知识点考查合同案件管辖的确定。5.建筑施工合同案件的管辖法条辨析：16《民诉法》第三十三条下列案件，由本条规定的人民专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民管辖。《民诉解释》第二十民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。知识详解：不动产纠纷：①不动产物权纠纷属于专属管辖：不动产的权利确认、分割、相邻关系等；②农村土地承包经营合同纠纷；③性房屋买卖合同纠纷；④房屋租赁合同纠纷；⑤建设工程施工合同纠纷。【注】不动产纠纷与继承纠纷竞合时，按继承案件专属管辖的规定确定管辖。不动产纠纷提起的诉讼一般专属管辖港口作业中发生纠纷提起的诉讼继承遗产纠纷（在中国境内履行的）中外合资经营企业合同中外合作经营企业合同中外合作勘探开发自然资源合同复习建议：不动产所在地人民管辖港口所在地人民管辖被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民管辖涉外专属管辖专属于中国管辖作为合同纠纷，建设工程施工合同纠纷的管辖不能适用一般合同的纠纷管辖的规定，17而适用专属管辖的规定。对于合同案件，经常结合仲裁协议、专属管辖、协议管辖等多个知识点综合考察，考生应理清合同案件管辖确定的顺序：仲裁协议、专属管辖、协议管辖、合同特殊地域管辖。6.应诉管辖/默示放弃仲裁协议《民诉法》第一百二十七条人民受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。《民诉解释》第三十五条当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民。《民诉解释》第三十九条人民对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。人民发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民不予审查。《民诉解释》第二百二十三条当事人在提交答辩状期间提出管辖异议，又针对起诉状的内容进行答辩的，人民应当依照民事诉讼法第一百二十七条第一款的规定，对管辖异议进行审查。当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。知识详解：主体由当事人提出，第三人（包括有独三和无独三）不能提出异议（1）在提交答辩状期间提出；（2）在答辩期满后，原告增加诉讼请求的金额，被告提出级别管辖异议的，不受答辩期的；（3）人民发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民不予审查。管辖权异议可以针对地域管辖，也可以针对级别管辖；裁定对该裁定不服的，可以在10日内上诉。在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。【小结】（1）管辖权异议和撤诉两个问题悬而未决时，先审撤诉。18时间对象文书救济特殊情形（2）准予撤诉，管辖权异议不再审查；不准撤诉，继续审理管辖权异议。（3）管辖权异议裁定指的是“生效”的管辖权异议。（1）未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。（2）对于被告既提出管辖权异议又应诉进行实体答辩的，不能视为被告接受受诉管辖。逾期后果：应诉管辖（3）当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，不构成应诉管辖，应当裁定移送有管辖权的人民。【小结】当事人明确的、积极的、单纯的进行实体答辩方可构成应诉管辖，消极不应诉、单纯进行程序答辩或程序答辩与实体答辩同时进行均不构成应诉管辖。复习建议：应诉管辖可以在一审、二审、再审等不同程序中考查，如应诉管辖后，就不能以管辖权错误为由申请再审；也可以结合专属管辖、移送管辖问题考查，如应诉管辖的案件不得违背专属管辖的规定。还可以结合仲裁协议中的默示放弃仲裁协议进行考查。该知识点的可考查角度多变，考生务必能够将与之相关的知识点和制度进行串联记忆和理解。7.一审当事人的确定法条辨析：《民诉解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《民诉解释》第五十六条法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。《民诉解释》第五十七条提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。《民诉解释》第五十在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。《民诉解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。《民诉解释》第六十条在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。19《民诉解释》第六十三条企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。《民诉解释》第六十四条企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。《民诉解释》第六十五条借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。《民诉解释》第六十六条因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。《民诉解释》第六十七条无民事行为能力人、民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、民事行为能力人和其监护人为共同被告。《民诉解释》第七十二条共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。《民法典》第一千一百九十二条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。《民法典》第一千一百九十宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。《民法典》第一千一百九十九条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。《民法典》第一千二百条民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。《民法典》第一千二百零一条无民事行为能力人或者民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。20知识详解：类型（1）个体工商户经营者与实际经营者不一致（2）企业法人分立（3）共有财产关系共同诉讼人作为共同诉讼人（固有）分立后的法人为共同诉讼人（固有）共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人（固有）未一同起诉的其他继承人应当作为共同原告，明确表示放弃继承权利的继承人除外。（固有）赔偿权利人起诉部分共同侵权人的（5）共同侵权赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的追加其他共同侵权人作为共同被告（固有）其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不应承担连带责任如果承担的是一般保证责任，则应当追加债务人为共同被告（不能只告保证人）。（固有）如果保证人承担的是连带保证责任，则不必追加债务人为共同被告；（类似）出借单位与借用人应为共同诉讼人（类似）合伙人作为共同诉讼人（类似）挂靠者与被挂靠者作为共同诉讼人（类似）（4）继承关系（6）保证关系（7）借用业务介绍信等关系（8）个人合伙（9）挂靠（10）从事住宿、餐饮等经营活动因第三人侵权引起的纠纷复习建议：安全保障人有过错的赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。（类似）该部分内容和民事实体法中的侵权责任法的内容高度重合，考生一定要熟记侵权责任法等民事实体法中当事人确定的相关法条。共同诉讼是常考考点。一般分两种形式考查：在固有的必要共同诉讼中，考查漏掉当事人，从而导致当事人不适格，后续程序应该如何处理；类似的必要共同诉讼，可以只诉其中21的一部分，也可以将所有人一起起诉，当事人的确定就有多种可能，当事人的列明将多种可能性一一列明，为开放性命题方式。8．诉讼代理人法条辨析：法定诉讼代理人委托诉讼代理人《民诉法》第五十〔委托诉讼代理人〕当事人、法定代理人可以委托一至二人作为《民诉法》第五十七条〔法定诉讼代理人〕诉讼代理人。无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定下列人员可以被委托为诉讼代理人：代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿（一）律师、基层法律服务工作者；代理责任的，由人民指定其中一人代为（二）当事人的近亲属或者工作人员；诉讼。（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。《民诉解释》第八十五条根据民事诉讼法第五十第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。第八十六条根据民事诉讼法第五十第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。《民诉解释》第八十七条根据民事诉讼法第五十第二款第三项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：（一）社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；（二）被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；（三）代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；（四）被推荐的公民是该社会团体的负责人22《民诉解释》第八十三条在诉讼中，无民事行为能力人、民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由人民在他们之中指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一款、第二款或者第十七条第一款规定的监护人的，可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼中的法定代理人。或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。《民诉解释》第八十九条当事人向人民提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民记入笔录。知识详解：法定诉讼代理人概念根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事活动的人。委托代理人根据当事人或法定代理人授权，代理当事人进行民事活动的人。（1）律师、基层法律服务工作者；（2）当事人的近亲属或者工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。（1）一般代理：如提供证据、出庭、辩论、收受法律文书等。（2）特别代理：特别代理权限可以代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等。仅写“全权代理”而无具体授权，理解为一般代理。（1）书面委托（2）口头委托：适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民记入笔录。范围有监护资格的人代理权限全权代理，可以根据自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为，也应当履行当事人所承担的一切诉讼义务，而无需被代理人授权。方式法定风险可以不超过标的额的30%。23代理复习建议：该考点主要集中在委托诉讼代理人的代理权限上，一般授权、特别授权、全权代理的区别问题是考查重点。9.证据的种类与分类《民诉法》第六十三条〔证据种类和证明标准〕证据有下列几种：（一）当事人的陈述；(二)书证；(三)物证；(四)视听资料；(五)电子数据；(六)证人证言；(七)鉴定意见；(八)勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。《民诉解释》第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民可以认定申请人所主张的书证内容为真实。《证据规定》第六十七条不能正确表达意思的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和民事行为能力人，可以作为证人。第六十人民应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。第七十二条证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言。证人作证前不得旁听法庭审理，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。证人言辞表达有障碍的，可以通过其他表达方式作证。《证据规定》第七十七条人民就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：24（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。《证据规定》第九十条下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。《民诉法》第一百一十六条视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。《证据规定》第十四条电子数据包括下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。第十五条当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。《民诉法》第七十七条鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。《民诉法》第七十当事人对鉴定意见有异议或者人民认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。《证据规定》第三十条人民在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当25事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民应当依职权委托鉴定。第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。第三十二条人民准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民指定。人民依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。人民在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。第三十三条鉴定开始之前，人民应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。鉴定人故意作虚假鉴定的，人民应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。第三十四条人民应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。经人民准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。第三十五条鉴定人应当在人民确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民另行委托鉴定人进行鉴定。人民准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。第三十六条人民对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。第三十七条人民收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。26第三十当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。第三十九条鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。人民委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的，不再通知当事人预交。第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民应予准许。第四十二条鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，人民应予支持。人民采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。第八十条鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的，经人民准许，可以在庭审结束后书面答复。人民应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证。第八十一条鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。当事人要求退还鉴定费用的，人民应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民依法执行。当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民应当准许。《民诉法》第七十九条当事人可以申请人民通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。《民诉解释》第一百二十二条当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请27一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。《民诉解释》第一百二十三条人民可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。知识详解：当事人陈述（1）可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，应当要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。（2）如果当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。（1）单位作证的方式：单位向人民提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。单位证人（2）单位作证的效力：人民就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。（1）不能正确表达意思的人，不能作为证人。（2）原则：证人出庭为原则（3）例外：不出庭①符合法定情形：以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。法定情形：A.因健康原因不能出庭的；B.因路途遥远，交通不便不能出庭的；C.因自然灾害等不可抗力不能出庭的；D.其他有正当理由不能出庭的。②不符合法定情形：不得作为认定案件事实的依据（4）证人出庭的程序启动：当事人申请或依职权通知。未经人民通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民准许的除外。（5）保证书制度：必须签署保证书，但无民事行为能力人、民事行28证人证言自然人为能力人除外。不签则不得作证，并自行承担出庭费用。（6）证人出庭作证费用的补偿①补偿范围：交通、住宿、就餐等必要费用及误工损失。②负担原则：败诉一方当事人负担；程序启动者先行垫付：当事人申请，当事人垫付；通知的，垫付。推定书证成立规则应该提交的情形：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民可以认定申请人所主张的书证内容为真实。控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；为对方当事人的利益制作的书证；对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；账簿、记账原始凭证；控制书证的当事人毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的；其他情形。电子数据包括下列信息、电子文件：①网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；②手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；③用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；④文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；⑤其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。形成或存储在电子介质中的视听资料，适用电子数据的规定。小结：（1）电子数据的判断看是否是电子介质。（2）和其他证据种类竞合时，电子数据优先（证人证言除外）。电子数据的提供方式：原件；与原件一致的副本；直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质可以确认真实性的情形：①由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；②由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；③在正常业务活动中形成的；④以档案管理方式保管的；⑤以当事人约定的方式保存、传输、提取的。⑥电子数据的内容经公证机关公证的。（1）当事人申请鉴定29书证形式电子数据提供方式认定真实鉴启动方式定意见①鉴定人产生方式：A.双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；B.协商不成的，由人民指定。②提出鉴定申请和预交鉴定费用：指定期间内不提出，视为放弃申请。指定期间内无正当理由不提出，承担举证不能的后果。（2）委托鉴定：依职权确定鉴定人（1）签署承诺书（2）鉴定人不是必须出庭A.出庭原因：a.当事人对鉴定意见有异议（两次异议）b.人民认为鉴定人有必要出庭的鉴定人B.不出庭的后果a.鉴定意见不得作为认定事实的根据；b.支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用（三日内作出裁定；依职权执行）。c.重新鉴定C.出庭费用：败诉方承担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。①鉴定材料必须经过质证。②对鉴定书的异议：当事人指定期间内以书面方式提出；应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充（当庭或书面方式）；仍有异议，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭；异议人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议；双方均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。A.无正当理由被撤销的，鉴定人应返还鉴定费用；被处罚；支付当事人由此增加的合理费用。B.人民采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。A.重新鉴定的情形：鉴定人不具备相应资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定意见明显依据不足的；鉴定人拒不出庭；其他情形。重新鉴定B.不予准许重新鉴定：可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的。C.重新鉴定的后果：原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据；退还鉴定费用。30鉴定书鉴定意见的撤销有专门知识的人①通知：依当事人申请。②人数：1-2人。③性质：就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，视为当事人的陈述。④出庭费用承担：由提出申请的当事人负担。⑤：不得参与专业问题之外的法庭审理活动。专家辅助人的意见：可以申请鉴定。证据的分类本证：对待证事实负有举证责任一方当事人提出支持自己主张的证据为本证按照证据与举证责任的关系反证：对待证事实不负有举证责任一方当事人提出反驳对方主张的证据为反证原始证据：没有经过转手按照证据的来源派生证据：经过转手的证据直接证据：指能够单独、直接证明案件主要事实的证据按照证据与待证事实之间的关系间接证据：不能够单独、直接证明案件主要事实的证据，必须和其他证据结合才能证明案件事实复习建议：证据的种类和分类是高频考点，常见考法是给出若干证据，让考生分别确定其属于何种证据种类和证据分类。尤其是侵权案件中的各种证据考查比较多，比如交通事故中的事故责任认定书的性质和证明力的问题。考生应结合实践中可能出现的各种证据，全面掌握证据的立法划分和学理划分的标准，能够准确界定。10.证明责任法条辨析：《民诉解释》第九十一条人民应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《证据规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当31总体规定合同案件事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。《证据规定》第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《证据规定》第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。《民法典》第一千一百七十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。《民法典》第一千二百零二条因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。《民法典》第一千二百零九条因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。《民法典》第一千二百一十条当事人之间已经以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由受让人承担赔偿责任。《民法典》第一千二百一十一条以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。《民法典》第一千二百一十二条未经允许驾驶他人机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任，但是本章另有规定的除外。《民法典》第一千二百一十三条机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。《民法典》第一千二百一十七条非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。《民法典》第一千二百一十患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。32劳动争议侵权案件《民法典》第一千二百二十二条患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。《民法典》第一千二百二十四条患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。《民法典》第一千二百二十九条因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任。《民法典》第一千二百三十条因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。《民法典》第一千二百三十二条侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。《民法典》第一千二百三十六条从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。《民法典》第一千二百四十五条饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。《民法典》第一千二百四十七条禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。《民法典》第一千二百四十动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到管理职责的，不承担侵权责任。《民法典》第一千二百五十条因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。《民法典》第一千二百五十三条建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。《民法典》第一千二百五十二条建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。33因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。《民法典》第一千二百五十四条禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的，等机关应当依法及时调查，查清责任人。《民法典》第一千二百五十五条堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《民法典》第一千二百五十六条在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的责任。《民法典》第一千二百五十七条因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《民法典》第一千二百五十在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。《民诉解释》第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。知识详解：1.结果意义上的证明责任（1）证明责任的概念①当待证事实真伪不明时，败诉风险的承担责任。是法官据以判案的依据。②一个要件事实的证明责任，总是固定于一方当事人，不会由双方承担或在双方当事人间转移。（2）证明责任负担的一般原则——谁主张，谁举证34这里的“主张”指作为证明对象的主张，如果当事人提出的某一主张不需要作为证明对象，则不产生当事人的举证责任。针对一个证明对象，积极事实的主张者承担证明责任，消极事实的主张者不负证明责任。①证明责任承担的一般情形：A.主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；B.主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。A.受害方证明侵权责任构成要件；B.加害方证明有免责事由。一般过错：4:1；过错推定：3:2；无过错：3:1。因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。合同纠纷案件侵权纠纷案件劳动争议纠纷案件法律没有明确规定，根据司法解释无法确定举证责任的承担者时，人民可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。②特殊侵权案件证明责任的分配案件类型专利纠纷（4:1）受害方加害方产品制造方法不同于专利方法（3:2）受害人有故意（3:1）A.无因果关系B.有免责事由（2:2）所有人或管理人无过错（3:2）35证明侵权要件：A.侵权行为高度危险作业B.损害结果（3:1）C.侵权行为和结果之间环境污染（3:1）存在因果关系建筑物、构筑物、D.加害方主观上有过错其他设施：搁置（高度危险作业、环境物、悬挂物（3:2）污染、动物致害、产品责任案件，建筑物、构抛掷物、坠落物筑物或者其他设施倒塌（不能确定侵权造成他人损害，无需证人）（3：1）明加害人主观过错）堆放物（3:2）饲养的动物致害（3:1）产品责任（3:1）共同危险（3:1）医疗侵权（一般过错：4:1；过错推定：3:2）建筑物使用人证明自己不是侵权人（3:1）堆放人无过错（3:2）受害人有故意或重大过失（3:1）有免责事由（3：1）行为和结果之间无因果关系；确定侵权人（2:2）无因果关系（一般过错：3:2；过错推定：2:3）2.行为意义上的证明责任提供证据的责任。不管是否承担结果意义上的证明责任（败诉风险的承担责任）在哪一方当事人，双方当事人都有提供证据的责任，负有证明责任的当事人提供本证，不负有证明责任的当事人提供反证。36复习建议：侵权案件证明责任的分配是高频考点。考生应从原告、被告两个角度进行分析。应将侵权责任的实体规定，从诉讼法角度进行理解。证明对象是指诉讼中需要由证据加以证明的案件事实。自然规律和定理绝对免证的事实：不允许反证推翻（1）众所周知的事实反驳（2）推定的事实：①法律推定的事实；②已知事实和日常生活经验法则推定的事实（3）为仲裁机构的生效裁决所确认的事实（4）为人民发生法律效力的裁判所确认的基本事实；已为有效公证文书所证明的事实（1）自认的形式：①当事人的明示承认。②当事人的默示承认：需经追问。③诉讼代理人的承认：视为当事人的承认。（明确排除和当场否认的除外）。（2）自认的时间：庭前庭中（3）自认效力的：不能和案件真实相违背。①涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民可以责令当事人提供有关证据。②为达成调解协议或者和解的目的而做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据；但法律另有规定或双方当事人同意的除外。③涉及身份关系的事实不能自认。④程序性事实（追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等）不能自认。⑤普通共同诉讼人：只对自己有效；必要共同诉讼人：不否认既有效。⑥有所或者附加条件的承认，决定是否构成自认。（4）自认的撤回：辩论终结前，对方同意；胁迫或重大误解；文书：口头或书面裁定。37免证事实相对免证的事实：允许以反证反驳或推翻推翻（5）自认11.诉讼保全法条辨析：《民诉法》第一百零一条〔诉前保全〕利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民应当解除保全。《民诉法》第一百零二条〔保全范围〕保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。《民诉解释》第一百五十七条人民对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。《民诉法》第一百零四条〔保全的解除〕财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民应当裁定解除保全。《民诉法》第一百零五条〔保全申请错误的处理〕申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。知识详解：区别提起的时间诉前保全诉讼保全仲裁保全仲裁前（直接向申请）仲裁中（仲裁委提交给）执行前保全法律文书生效后，进入执行程序前执行1.文书：一审和与其同级的财产所在地2.其他文书：被执行人住所地或财产所在地必须在诉讼开始之前在诉讼进行之中管辖被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的受理案件的上诉案件，二审接到报送案件前，由一审保全国内：被申请人住所地、财产所在地或者对案件有管辖权的基层人民涉外：中级人民38提起的主体只能由利害关系人提出申请1.应当提供担保2.申请人（财保）：担保书第三人（财保）：担保书（人保）保证书保险人（责任险合同）：担保书金融机构：保函3.数额：全额或酌情当事人申请；人民依职权采取。依申请依申请是否要提供担保1.可以提供担保［根据《合同法解释(一)》的规定，债权人申请人民对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保］2.数额：不超过30%涉外仲裁必须提供担保可以不提供担保裁定时限必须在48小时内做出裁定对情况紧急的，才必须在48小时内做出裁定，其他情况则可在48小时之外，5日内作出裁定。解除（1）诉前保全措施采取后，利害关系人在30被申请人向人民提供担日内未起诉的；保的（财产纠纷案件：应当（2）被申请人解除）提供担保的（财产纠纷案件：应当解除）债权人在法律文书指定的履行期间届满后五日内不申请执行的错误的赔偿申请人赔偿申请人赔偿或国家赔偿对象（1）行为和财产。（2）限于请求的范围，或者与本案有关的财物：可以保全抵押物、留置物、质押物，但抵押权人、留置权人、质权人有优先受偿权（不转移占有，不需要经权利人同意）；可以保全被申请人已到期的债权；申请诉前行为保全的，担保的数额由人民根据案件的具体情况决定。39文书复习建议：裁定，可申请复议（5日内申请，10日审查）或由主动决定再审。此部分考察概率较小。考生应从诉前保全、诉讼保全、仲裁保全的区别的角度对知识点进行记忆。12.先予执行法条辨析：《民诉法》第一百零七条〔先予执行的适用条件〕人民裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。《民诉法》第一百零当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。知识详解：（1）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；（2）追索劳动报酬的案件；（3）因情况紧急需要先予执行的案件：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；追索恢复生产经营急需的保险理赔费的；需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。（1）权利义务关系明确；（2）申请人有需要；（3）被申请人有能力；（4）只能依当事人的申请适用；（5）可以要求当事人提供担保。裁定，可申请复议（5日内申请，10日审查）或由主动决定再审。适用案件条件文书复习建议：该知识点考察概率较小，真题中只考察过一次。对先予执行的适用条件和适用案件应准确掌握，对先予执行和保全制度的差异应对比理解。4013.起诉和受理法条辨析：《民诉法》第一百一十九条〔起诉的实质要件〕起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民受理民事诉讼的范围和受诉人民管辖。第一百二十条〔起诉的形式要件〕起诉应当向人民递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民记入笔录，并告知对方当事人。《民诉解释》第二百零人民接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。第一百二十三条〔人民对审查起诉的处理〕人民应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。《民诉解释》第二百一十九条当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。《民诉解释》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。起诉的条件立案登记受理重复起诉知识详解：41起诉（1）原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织：原则上是发生争议的法律关系（诉讼标的）的主体（明确+正确）（2）有明确的被告。而不是要求实体上正确。（3）有具体的诉讼请求、事实和理由（4）属于人民受理民事诉讼的范围和受诉管辖人民接到当事人提交的民事起诉状时，对符合起诉条件，但又不属于不予受理情形（《民诉法》124条）的，一律应当登记立案。（1）符合起诉条件：裁定受理（2）不符合起诉条件：（受理前）裁定不予受理（受理后）裁定驳回起诉立案登记受理复习建议：起诉和受理问题，主要会结合诉讼程序进行考查，一审、二审、再审中对不符合起诉条件应该如何处理；不符合起诉条件，使用的文书在不同阶段有何区别；重复起诉的认定是重要考点，在2018年法考中已经考查过。14.第三人撤销之诉《民诉法》第五十六条〔第三人〕对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民通知他参加诉讼。人民判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民提起诉讼。人民经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。《民诉解释》第二百九十五条民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。《民诉解释》第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤42销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。《民诉解释》第二百九十三条人民应当在收到起诉状和证据材料之日起五日内送交对方当事人，对方当事人可以自收到起诉状之日起十日内提出书面意见。人民应当对第三人提交的起诉状、证据材料以及对方当事人的书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。经审查，符合起诉条件的，人民应当在收到起诉状之日起三十日内立案。不符合起诉条件的，应当在收到起诉状之日起三十日内裁定不予受理。《民诉解释》第二百九十四条人民对第三人撤销之诉案件，应当组成合议庭开庭审理。《民诉解释》第二百九十七条对下列情形提起第三人撤销之诉的，人民不予受理：（一）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；（二）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；（三）民事诉讼法第五十四条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；（四）民事诉讼法第五十五条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。《民诉解释》第二百九十第三人提起撤销之诉，人民应当将该第三人列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无请求权的第三人列为第三人。《民诉解释》第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。《民诉解释》第三百零一条第三人撤销之诉案件审理期间，人民对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。《民诉解释》第三百零二条第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理：43（一）按照第一审程序审理的，人民应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；（二）按照第二审程序审理的，人民可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审重审，重审时应当列明第三人。《民诉解释》第二百九十九条受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，人民可以准许。《民诉解释》第三百零三条第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民不予受理。案外人对人民驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民不予受理。知识详解：44王五（真正的所有权人）张三（胜诉）诉中1诉讼中李四（争夺自行车所有权）有请求权的第三人（王五）再审当事人（李四）案外人（赵六，共同共有人）3诉后诉后第三人撤销之诉（王五）有关：判错执行错成立：裁定执行中止C11不成立：裁定驳回C12案外人再审：王五裁定前后提三撤均可裁定前：已提三撤，不能再审，继续三撤裁定前：未提三撤，申请再审，不能三撤谁在前谁优先再审优先，原当事人恶意串通损害第三人合法权益除外2诉后4执行中案外人执行异议（王五）A裁定B成立：申请执行人（许可执行之诉）C21无关：判对执行错：解除对标的物的执行措施行措施被执行人：对案外人提所有权确权之诉执行李四200万的跑车不成立：案外人（案外人执行异议之诉）C22不诉张三（胜诉）李四（欠款200万元）王五：真正的所有权人45第三人的四条救济途径1.在本诉进行中，以有请求权的第三人身份参加本诉2.任何主体启动再审3.提第三人撤销之诉4.在执行程序中：以案外人身份对执行标的提异议，做裁定，对裁定不服，以案外人身份申请再审1．未进入执行：再审优先，原审当事人恶意串通损害第三人合法权益除外二选一2.进入执行，和案外人执行异议中的案外人申请再审竞合：谁在前，谁优先（以案外人执行异议的裁定为标准）对裁定不服，执行标的与生效法律文书有关：再审异议成立：执行中止异议不成立：案外人申请再审做裁定对裁定不服，执行标的与生效法律文书无关：执行异议之诉异议成立：申请执行人提执行异议之诉异议不成立：案外人提执行异议之诉第三人提三撤+提供担保执行停下来等三撤第三人提三撤+提出异议再审和三撤的关系小结案外人执行异议（对执行标的）三撤和执行程序的关系案外人申请再审必要共同诉讼人非必要共同诉讼人直接提有前置程序：案外人执行异议-裁定-（有关）案外人申请再审主体条件期限判决结果有请求权的第三人和无请求权的第三人有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内向作出该判决、裁定、调解书的人民提起诉讼诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。因不能归（1）不知道诉讼而未参加的；46责于本人的事由未参加诉讼审查期间审判组织形式（2）申请参加未获准许的；（3）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（4）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。30日内立案或裁定不予受理。合议庭（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；（2）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；（3）民事诉讼法第五十四条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；（4）民事诉讼法第五十五条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。（1）原告：第三人。（2）被告：生效判决、裁定、调解书的当事人（3）第三人：生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无请求权的第三人，可以列为第三人①请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；②请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；③请求不成立的，驳回诉讼请求。裁判效力：当事人对第三人撤销之诉的裁判不服的，可以上诉。再审优先，原审当事人恶意串通损害第三人合法权益的除外。第三人撤销之诉案件审理期间，人民对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。并入再审后的处理方式：A．按照第一审程序审理的，人民应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；B．按照第二审程序审理的，人民可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审重审，重审时应当列明第三人。第三人撤销之诉案件审理期间，人民对生效判决、裁定、47不予受理的案件范围当事人裁判与再审程序的关系再审优先，第三人撤销之诉并入再审第三人撤销之诉优先，中止再审调解书裁定再审，但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。可中止原裁判执行：受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，人民可以准许。未中止生效判决、裁定、调解书执行的：第三人不服驳回执行异议裁定，则已提起第三人撤销之诉的，不得申请再审；未提起第三人撤销之诉的，可以申请再审。即：谁在前，谁优先。三撤+担保A．第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行对第三人提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民不予受理。与执行程序的关系B．案外人对人民驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民不予受理。中止执行成立不成立中止执行案外人再审第三人撤销之诉三撤+案外人执行异议╳
继续三撤成立案外人执行异议中止执行案外人再审第三人撤销之诉只能案外人再审裁定不成立╳复习建议：48第三人撤销之诉曾经单独命题，考查分值在20分以上。该部分内容理论性较强，复习时不能仅限于法条规定，应彻底弄懂法条背后的立法本意。第三人撤销之诉的理解，应结合再审、执行、案外人执行异议等制度与其之间的关系进行掌握。该部分难度大，再次考查的概率大。15.上诉人及被上诉人的确定法条辨析：《民诉法》第一百六十四条〔上诉权〕当事人不服地方人民第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民提起上诉。当事人不服地方人民第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民提起上诉。《民诉解释》第三百一十七条双方当事人和第三人都提起上诉的，均列为上诉人。人民可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。《民诉解释》第三百一十民事诉讼法第一百六十六条、第一百六十七条规定的对方当事人包括被上诉人和原审其他当事人。《民诉解释》第三百一十九条必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：（一）上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（二）上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（三）上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。知识详解：上诉人管辖形式上诉人、被上诉人的确定复习建议：上诉人和被上诉人的确定，既可以当事人的确定的角度命题，也可在二审程序中命题，49一审当事人：原告、被告、有请求权的第三人、判决承担实体责任的无请求权的第三人、共同诉讼人、诉讼代表人上一级人民书面一般：谁不服谁是上诉人，对谁不服谁是被上诉人必要共同诉讼：谁不服谁是上诉人，对谁不服谁是被上诉人，不涉及的依原审诉讼地位列明是一个多角度考查的复合型知识点。尤其是共同诉讼和第三人上诉权的行使条件及当事人的诉讼地位确定，是难点和高频考点。16.二审审理法条辨析：《民诉法》第一百六十四条当事人不服地方人民第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民提起上诉。当事人不服地方人民第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民提起上诉。《民诉法》第一百六十五条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。《民诉法》第一百六十六条上诉状应当通过原审人民提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民上诉的，第二审人民应当在五日内将上诉状移交原审人民。《民诉法》第一百七十三条第二审人民判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民裁定。《民诉法》第一百六十九条第二审人民对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民所在地进行。《民诉解释》第三百三十三条第二审人民对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。《民诉法》第一百七十二条第二审人民审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、员署名，加盖人民印章。调解书送达后，原审人民的判决即视为撤销。《民诉解释》第三百二十六条对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民未作审理、判决的，第二审人民可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。《民诉解释》第三百二十七条必须参加诉讼的当事人或者有请求权的第三人，在第50一审程序中未参加诉讼，第二审人民可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。《民诉解释》第三百二十在第二审程序中，原审原告增加的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民一并审理的，第二审人民可以一并裁判。《民诉解释》第三百二十九条一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审。双方当事人同意由第二审人民一并审理的，第二审人民可以一并裁判。知识详解：对象管辖形式上诉人、被上诉人的确定判决裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议上一级人民书面一般：谁不服谁是上诉人，对谁不服谁是被上诉人必要共同诉讼：谁不服谁是上诉人，对谁不服谁是被上诉人，不涉及的依原审诉讼地位列明判决：15日；裁定：10日；涉外案件境内无住所的：30日。通过原审人民，也可以直接向上一级人民（1）在上诉期内上诉人撤回上诉后，不得再次上诉；但判决是否生效需取决于其他当事人在上诉期内是否上诉。（2）在二审审理过程中，上诉人撤回上诉，裁定准许后，一审判决即生效。（3）经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。有限审查：仅限于对上诉请求有关的事实和法律进行审查――例外：违反法律的禁止性规定（1）开庭审理（2）不开庭审理：没有提出新的事实、证据或者理由，二审认为可以不开庭审理的。51期限上诉的受理上诉的撤回二审审理范围二审审理方式①不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；②当事人提出的上诉请求明显不能成立的；③原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；④原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。（1）新请求（增加诉讼请求、提起反诉）――另行起诉（双方当事人同意由第二审人民一并审理的，第二审人民可以一并裁判）（2）应离未离的离婚案件――发回重审（双方当事人同意由第二审人民一并审理的，第二审人民可以一并裁判）（3）老请求（漏事、漏人）――发回重审（1）当事人可以请求制作调解书。（2）当事人也可以申请撤诉（撤回的是起诉，应当征得其他当事人同意，一并裁定撤销一审裁判）。（3）当事人可以撤回上诉——一审裁判生效视为撤销制作调解书X一审（判决）二审（调解书）生效二审中的调解二审中的和解生效和解协议（不具有可诉性）调解协议上诉人撤回上诉√一审X（判决）二审原告撤回起诉X一审X二审诉权丧失17.二审裁判法条辨析：52《民诉法》第一百七十条〔二审裁判〕第二审人民对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。原审人民对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民不得再次发回重审。《民诉解释》第三百二十五条下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。《民诉解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。《民诉法》第一百七十一条〔对一审适用裁定上诉案件的处理〕第二审人民对不服第一审人民裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。知识详解：判决/裁定：驳回上诉，维持原判/裁定判决+裁定：依法改判、撤销或变更原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的。（注：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，予以维持。）原裁判适用法律错误的；原裁判认定事实错误的；原判决认定基本事实不清的（可以改判，也可以发回重审）原判决遗漏当事人；遗漏诉讼请求；应离未离的离婚案件（调解不成，发回重审）违法缺席判决等严重违反法定程序的：①审判组织的组成不合法的；②应当回避的审判人员未回避的；③无诉讼行为能力人未经法定代理人代53裁定：发回重审（1次为限）为诉讼的；④违法剥夺当事人辩论权利的。（直接发回重审）裁定：撤销原判，驳回起诉复习建议：二审裁判属于程序考查中考查频率最高的制度之一。考生应准确掌握不同情形下的处理方式，更应当结合一审程序中的程序瑕疵的处理方式，针对管辖、当事人出现瑕疵时如何处理，进行关联理解和处理。该部分内容涉及庞杂，应从多角度、多知识点交叉衔接的角度来掌握此制度，对其中涉及到的所有知识群均应准确掌握。18.当事人申请再审法条辨析：《民诉法》第一百九十九条〔当事人申请再审的〕当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。《民诉解释》第三百七十九条当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，当事人分别向原审人民和上一级人民申请再审且不能协商一致的，由原审人民受理。《民诉法》第二百条〔当事人申请再审的情形〕当事人的申请符合下列情形之一的，人民应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民调查收集，人民未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。54第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民审理的，可以由第二审人民直接裁定撤销原判，驳回起诉。《民诉法》第二百零一条〔调解书的再审〕当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民审查属实的，应当再审。《民诉法》第二百零二条〔不能申请再审的案件〕当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。《民诉解释》第三百八十三条当事人申请再审，有下列情形之一的，人民不予受理：（一）再审申请被驳回后再次提出申请的；（二）对再审判决、裁定提出申请的；（三）在人民对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。前款第一项、第二项规定情形，人民应当告知当事人可以向人民申请再审检察建议或者抗诉，但因人民提出再审检察建议或者抗诉而再审作出的判决、裁定除外。《民诉法》第二百零四条〔再审申请的审查期限及管辖〕人民应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民以上的人民审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民申请再审的除外。最高人民、高级人民裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民再审，也可以交原审人民再审。《民诉法》第二百零五条〔当事人申请再审的期限〕当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。《民诉法》第二百零最高人民对各级人民已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民对下级人民已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民对同级人民已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民提出检察建议，并报上级人民备案；也可以提请上级人民向同级人民提出抗诉。各级人民对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民提出检察建议。《民诉法》第二百一十一条人民提出抗诉的案件，接受抗诉的人民应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的，可以交下一级人民再审，但经该下一级人民再审的除外。《民诉法》第二百一十二条人民决定对人民的判决、裁定、调解书提出抗诉的，应当制作抗诉书。《民诉法》第二百一十三条人民提出抗诉的案件，人民再审时，应当通知人民派员出席法庭。55《民诉法》第一百九十各级人民院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民对地方各级人民已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民对下级人民已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民再审。《最高人民关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条第三款人民依据民事诉讼法第一百九十第二款裁定再审的，应当提审。知识详解：当事人申请再审：1.当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审；2.当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉；3.按照特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件不得申请再审。判决裁定：同抗诉事由，《民诉法》第200条的13项。调解书：调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律。1.原则上在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出，2.自知道或者应当知道之日起6个月内提出：前述200条的（一）、（三）、（十二）、（十三）规定情形的。原则：只能向上一级人民申请再审；例外：当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，向上一级和原审人民申请都行。当事人分别向原审人民和上一级人民申请再审且不能协商一致的，由原审人民受理。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民以上的人民审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民申请再审的除外。最高人民、高级人民裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民再审，也可以交原审人民再审。审理原则：基层人民裁定再审的案件，由基层审理；中级人民裁定再审的案件，由中级人民再审。例外：最高人民、高级人民裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民再审，也可以交原审人民再审。56不得申请再审的案件再审事由时间申请只能向申请一次当事人申请再审，有下列情形之一的，人民不予受理：准许撤回再审申请或者按撤回再审申请处理后，再审申请人再次申请再审的；再审申请被驳回后再次提出申请的；对再审判决、裁定提出申请的；在人民对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。1.收到再审申请之日起三个月内审查；2.组织形式：合议庭审查；3.符合法定情形的，裁定再审；不符合法定情形的，裁定驳回申请。审查最高申请再审最高文书（人多或双公）高级文书高级文书（人多或双公）中级文书中级文书（人多或双公）基层文书申请再审高级申请再审中级申请再审基层基层文书（人多或双公）57抗诉：抗诉方式再审抗诉应当“上抗下”，最高人民可同级抗。注意：检察建议是同级对同级，报上级备案。人民提出抗诉的，或者经人民检察委员会讨论决定提出再审检察建议的，人民应当裁定再审。接受抗诉的人民应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审的裁定。1.原则上：接受抗诉的审理2.例外：有《民诉法》200条规定的（1）至（5）项情形（证据问题）的，可以交下一级人民再审，但经该下一级人民再审的除外。最高院抗诉效果审理市检提请县检检察建议抗拆高院中院√（提审）√（证据问题+未再审过）县基法决定再审：院长，提交审委会讨论决定上级自己审提审或者指令下级再审（应当提审）已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误58复习建议：1.当事人申请再审是高频考点，也是难点。考生一定要将当事人申请再审、启动再审、抗诉再审的不同规定予以区分。当事人申请再审的程序规定，尤其是审理，以及当事人申请再审与当事人申请检察建议的程序交错问题，需要特别梳理。2.、、当事人启动再审程序的事由各不相同，不同的文书启动再审的事由也各不相同。对民诉法200条的理解和考察是本部分的重点内容。19.再审程序法条辨析：《民诉法》第二百零七条人民按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民审理再审案件，应当另行组成合议庭。《民诉解释》第四百零三条人民审理再审案件应当组成合议庭开庭审理，但按照第二审程序审理，有特殊情况或者双方当事人已经通过其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。符合缺席判决条件的，可以缺席判决。《民诉解释》第四百条审查再审申请期间，再审申请人撤回再审申请的，是否准许，由人民裁定。再审申请人经传票传唤，无正当理由拒不接受询问的，可以按撤回再审申请处理。《民诉解释》第四百零一条人民准许撤回再审申请或者按撤回再审申请处理后，再审申请人再次申请再审的，不予受理，但有民事诉讼法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形，自知道或者应当知道之日起六个月内提出的除外。《民诉解释》第四百一十条一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民不予受理。知识详解：1.按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行；但当事人申请再审的除外。2.但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案59中止原判执行件，可以不中止执行。1.人民审理再审案件应当组成合议庭开庭审理；2.但按照第二审程序审理，有特殊情况或者双方当事人已经通过其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外；3.符合缺席判决条件的，可以缺席判决。分别适用第一审程序或者第二审程序；提审一律适用二审程序。1.条件：一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民可以准许；2.结果：裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决；一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民不予受理。开庭审理审理程序撤回起诉复习建议：再审适用一审程序还是二审程序审理，是本部分的重点考查内容。另外对于再审中当事人不到庭应该如何处理，对于撤回起诉和撤回再审申请的后果有何不同，未来重点考查的概率较大。20.再审审理范围法条辨析：《民诉解释》第四百零五条人民审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。知识详解：1.人民审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉；2.人民经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。审理范围复习建议：再审对新诉求如何处理，两种情形都考查过。考生应从再审是监督纠错程序，新诉求不是原审错误的角度进行剖析，就能理解为什么原则上要不予受理，例外情形下可以另行起诉。21.律师职业规范60法条辨析：《律师执业行为规范》第五十条有下列情形之一的，律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系：（一）律师在同一案件中为双方当事人担任代理人，或代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务的；（二）律师办理诉讼或者非诉讼业务，其近亲属是对方当事人的法定代表人或者代理人的；（三）曾经亲自处理或者审理过某一事项或者案件的行政机关工作人员、审判人员、检察人员、仲裁员，成为律师后又办理该事项或者案件的；（四）同一律师事务所的不同律师同时担任同一刑事案件的被害人的代理人和犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，但在该县区域内只有一家律师事务所且事先征得当事人同意的除外；（五）在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人，或者本所或其工作人员为一方当事人，本所其他律师担任对方当事人的代理人的；（六）在非诉讼业务中，除各方当事人共同委托外，同一律师事务所的律师同时担任彼此有利害关系的各方当事人的代理人的；（七）在委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的；（八）其他与本条第（一）至第（七）项情形相似，且依据律师执业经验和行业常识能够判断为应当主动回避且不得办理的利益冲突情形。《律师服务收费管理办法》第十三条实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。知识详解：风险代理：律师风险代理收费不得高于合同约定标的额的30%律师执业规范禁止双方代理：同一律师事务所的律师不能在同一案件中同时担任双方当事人代理人律师的勤勉责任：当事人的诉讼请求不符合法律规定，律师有义务指出复习建议：此部分内容属于实践性非常强的内容，考查概率较小，考生只需找到相关法条，大概了解法条内容即可。22.案外人执行异议法条辨析：《民诉法》第二百二十七条〔案外人异议〕执行过程中，案外人对执行标的提出书面异61议的，人民应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民提起诉讼。《民诉解释》第三百零四条根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民提起执行异议之诉的，由执行管辖。《民诉解释》第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。《民诉解释》第三百零六条申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。《民诉解释》第三百一十条人民审理执行异议之诉案件，适用普通程序。《民诉解释》第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《民诉解释》第三百零七条案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。《民诉解释》第三百零申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。《民诉解释》第三百零九条申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民告知其另行起诉。《民诉解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民可以在判决中一并作出裁判。《民诉解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民经审理，按照下列情形分别处理：62（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民可以在判决中一并作出裁判。《民诉解释》第三百一十四条对案外人执行异议之诉，人民判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。对申请执行人执行异议之诉，人民判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。《民诉解释》第三百一十五条案外人执行异议之诉审理期间，人民不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民继续执行并提供相应担保的，人民可以准许。被执行人与案外人恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的，人民应当依照民事诉讼法第一百一十三条规定处理。申请执行人因此受到损害的，可以提起诉讼要求被执行人、案外人赔偿。《民诉解释》第三百一十六条人民对执行标的裁定中止执行后，申请执行人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民应当自起诉期限届满之日起七日内解除对该执行标的采取的执行措施。知识详解：执行行为异议（1）异议主体：当事人、利害关系人。（2）异议理由：执行行为违反法律规定。（3）异议形式：书面异议。（4）异议审查：人民应当自收到异议之日起15日内进行审查，经审查理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。（5）救济：可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民申请复议。执行异议审查和复议期间，不停止执行。（1）异议主体：案外人。（2）异议的处理：如果异议理由不成立的，则裁定予以驳回，执行程序继续进行。如果异议理由成立的，裁定中止执行。（3）对处理结果的救济：①如果案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，按照审判监督程序处理；②与原判决、裁定无关的请求，可以自裁定送达之日起15日内提起诉讼。第一，案外人对异议结果起诉（异议不成立时）以申请执行人为被告；被执行人反对的，以他们为共同被告。第二，申请人对异议结果起诉（异议成立时）以案外人为被告；被执行人反对的，以案外人和被执行人为共同被告。复习建议：案外人执行异议要和执行标的异议制度对比理解。要能够将案外人执行异议提起后的所63案外人执行异议有程序走向全部理清，包括执行异议之诉、再审、第三人撤销之诉与案外人执行异议的关系，要能够通过图示，弄清上述制度之间的关系。该部分内容复杂、重要、难度大。是历年来考查难度最大的内容之一。23.执行和解协议法条辨析：《民诉法》第二百三十条〔执行和解〕在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。（部分废止）《最高人民关于执行和解若干问题的规定》第二条和解协议达成后，有下列情形之一的，人民可以裁定中止执行：（一）各方当事人共同向人民提交书面和解协议的；（二）一方当事人向人民提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；（三）当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章的。第九条被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行提起诉讼。第十三条恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民不予受理。《最高人民关于执行和解若干问题的规定》第十六条当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复执行。《最高人民关于执行和解若干问题的规定》第十九条执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民的和解协议，或者一方当事人提交人民但其他当事人不予认可的和解协议，依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，人民按照下列情形，分别处理：（一）和解协议履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行；（二）和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符合合同法第一百零规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的，裁定中止执行；（四）被执行人不履行和解协议的，裁定驳回异议；（五）和解协议不成立、未生效或者无效的，裁定驳回异议。知识详解：履行执行和解执行中止不履行执行终结申请恢复执行原文书就执行和解协议起诉申请人履行申请人被执行人案外人无效可撤销和解协议达成执行过程中，当事人双方，自愿达成和解协议（书面或者口头）1.执行和解协议不具有强制执行力；2.执行和解协议不具有撤销原执行文书的效力；3.执行和解具有中止或终结执行程序的效力；4.执行和解将产生执行时效中断的效力。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。二选一1.申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行提起诉讼。恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民不予受理。2.当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复执行。和解协议效力反悔不履行的后果可诉性尽可能有效原则执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民的和解协议，或者一方当事人提交人民但其他当事人不予认可的和解协议，依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，人民按照下列情形，分别处理：（一）和解协议履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行；（二）和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符合合同法第一百零规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的，裁定中止执行；（四）被执行人不履行和解协议的，裁定驳回异议；（五）和解协议不成立、未生效或者无效的，裁定驳回异议。恢复执1.申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，申请执行人只能向人民申请恢复对原生效法律文书的执行。2.只能依当事人申请恢复；65欺诈、胁迫达成的和解协议行3.恢复执行时，和解协议已履行的部分应当扣除，和解协议已经履行完毕的，人民不予恢复执行。复习建议：执行和解协议的可诉性是新规定内容，应结合诉讼和解协议的效力问题进行对比理解。对执行和解协议达成后，程序如何运作的问题，是本部分的重点考查内容。24.参与分配法条辨析：《民诉解释》第五百零被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民申请参与分配。对人民查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。知识详解：不反对：异议人方案分配（制定分配方案）异议（15日）（异议人）反对：异议人诉反对人条件（1）被执行人：为公民或者其他组织。（2）申请人：被执行人的其他已经取得金钱债权执行依据的债权人；有优先受偿权的债权人：对人民查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人。（3）被执行人的财产不能清偿所有债权。制作—15日内书面异议——有人提出异议，通知其他人——(1）对异议无反对意见―修正后分配(2）对异议有反对意见―异议人15日内起诉(异议人诉反对人)；未起诉则按原方案分配程序复习建议：参与分配制度的适用条件和程序走向是主观题考查中的重点问题，应对比破产制度进行理解和记忆。6625.执行中追加、变更当事人法条辨析：《最高人民关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条被申请人、申请人或其他执行当事人对执行作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民申请复议，但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外。第三十一条上一级人民对复议申请应当组成合议庭审查，并自收到申请之日起六十日内作出复议裁定。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。被裁定变更、追加的被申请人申请复议的，复议期间，人民不得对其争议范围内的财产进行处分。申请人请求人民继续执行并提供相应担保的，人民可以准许。第三十二条被申请人或申请人对执行依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行提起执行异议之诉。被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。第三十三条被申请人提起的执行异议之诉，人民经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。诉讼期间，人民不得对被申请人争议范围内的财产进行处分。申请人请求人民继续执行并提供相应担保的，人民可以准许。第三十四条申请人提起的执行异议之诉，人民经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决变更、追加被申请人为被执行人并承担相应责任或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。第十四条作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，人民应予支持。作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内承担责任的，人民应予支持。第十七条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民应予支持。知识详解：法定变更①公民：继承人；失踪人：财产代管人；67②法人：合并、分立后的主体；③个人独资企业：投资人；合伙企业：普通合伙人；有限合伙企业：未按期足额缴纳出资的有限合伙人；④分支机构：法人及其他分支机构；⑤法人：分支机构；法人：未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人；抽逃出资的股东、出资人⑥公司：股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人公司：未经清算即办理注销登记，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东一人有限责任公司：不能证明公司财产于自己的财产股东⑦法人或其他组织：被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人。法人或其他组织：未经依法清算即办理注销登记，书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任的第三人法人或其他组织：依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任。①申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民应予支持。②向执行书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务的第三人（1）一般：裁定——上一级复议被申请人、申请人或其他执行当事人对执行作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民申请复议（2）特殊：裁定——执行异议之诉有限合伙企业的有限合伙人、公司的股东，对作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行提起执行异议之诉。①被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告：理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。②申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告：理由成立的，判决变更、68意定变更救济追加被申请人为被执行人并承担相应责任或者判决变更责任范围；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。26.执行担保法条辨析：《民诉法》第二百三十一条在执行中，被执行人向人民提供担保，并经申请执行人同意的，人民可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。《最高人民关于执行担保若干问题的规定》第十一条暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。执行担保财产或者保证人的财产，以担保人应当履行义务部分的财产为限。被执行人有便于执行的现金、银行存款的，应当优先执行该现金、银行存款。第十二条担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。知识详解：条件暂缓执行担保期间恢复对被执行人的执行双管齐下直接裁定执行担保财产或者保证人的财产三方同意与担保期限一致，最长不超过1年自暂缓执行期限届满之日起计算，担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。1.被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民可以恢复（对被执行人）强制执行2.暂缓执行的期限届满后，被执行人仍不履行义务的69担保财产被执行人财产担保财产期满不履行被执行人财产执行担保转移担保财产暂缓执行期间27．执行措施-迟延履行利息和迟延履行金法条辨析：《民诉法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《民诉解释》第五百零七条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民根据具体案件情况决定。知识详解：金钱债务应当加倍支付延迟履行期间的债务利息；已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民根据具体案件情况决定。非金钱债务28.仲裁协议的无效法条辨析：《仲裁法》第十七条〔仲裁协议的无效〕有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。第十〔仲裁协议的无效〕仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。第十九条〔仲裁协议性原则〕仲裁协议存在，合同的变更、解除、终止或者无70效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。第二十条〔对仲裁协议的异议〕当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民作出裁定的，由人民裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。《最高人民关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第二条申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民或者专门人民管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的海事管辖；上述地点没有海事的，由就近的海事管辖。知识详解：性合同未成立、成立后未生效、无效或者被撤销的，不影响仲裁协议的效力。（1）对仲裁委员会无约定、约定不明确或选择的仲裁机构不存在的，仲裁协议无效。A.无约定：提交有管辖权的仲裁委员会仲裁。B.不明确：提交武汉仲裁委员会或长沙仲裁委员会仲裁。提交北京市的仲裁机构仲裁。注：原则无效。但事后达成补充协议（书面；一方申请仲裁、另一方不提出异议）的除外。C.不存在：区县没有仲裁机构。（2）效力：仲裁终局性不确定；可选择诉讼或仲裁的协议，仲裁协议无效。当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外；协议管辖可以有效。（仲裁委员会所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地）---中院或专门仲裁委员会仲裁协议的无效确认主体仲裁协议效力的异议时间两个都申请，确认优先；仲裁委员会先做出的有效仲裁庭首次开庭前提出。必须是在仲裁庭首次开庭前提出，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民申请确认仲裁协议无效的，人民不予受理。复习建议：71仲裁协议的无效情形，仲裁协议效力的确定机构及确认效力的优先顺序，是该部分的常考考点。尤其是仲裁协议无效的情形，经常结合合同案件的管辖的确定进行考查。29.仲裁员《仲裁法》第三十条〔仲裁庭的组成〕仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。《仲裁法》第三十一条〔仲裁员的选任〕当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，前两名由当事人各自选定，或各自委托仲裁委员会主任指定，不能由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。《仲裁法》第三十四条〔仲裁员回避的方式与理由〕仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。《仲裁法》第三十六条〔回避的决定〕仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。《仲裁法》第三十七条〔仲裁员的重新选定〕仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。知识详解：1.当事人可以约定由1名仲裁员独任仲裁，也可约定由3名仲裁员组成仲裁庭；2.当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。1.仲裁应当开庭进行；当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决；2.仲裁不公开进行；当事人协议公开的，可以公开进行；但涉及国家秘密的除外。1.仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任，由仲裁委员72仲裁庭的组成公开与开庭回避会集体决定；2.仲裁员回避的法律后果：（1）当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行；（2）仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。复习建议：仲裁员的回避情形及回避后程序的效力，是该部分的重点掌握内容。30.仲裁裁决的撤销与不予执行《仲裁法》第五十〔申请撤销裁决的事由〕当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。《仲裁法》第五十九条〔撤销裁决申请的期间〕当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。《仲裁法》第六十条〔撤销裁决申请的处理〕人民应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。《仲裁法》第六十一条〔撤销裁决申请的处理〕人民受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民应当裁定恢复撤销程序。《仲裁法》第六十三条〔不予执行〕被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十三条（现第二百三十七条）第二款规定的情形之一的，经人民组成合议庭审查核实，裁定不予执行。《最高人民关于人民办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第二条当事人对仲裁机构作出的仲裁裁决或者仲裁调解书申请执行的，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民管辖。符合下列条件的，经上级人民批准，中级人民可以参照民事诉讼法第三十的规定指定基层人民管辖：（一）执行标的额符合基层人民一审民商事案件级别管辖受理范围；（二）被执行人住所地或者被执行的财产所在地在被指定的基层人民辖区内。被执行人、案外人对仲裁裁决执行案件申请不予执行的，负责执行的中级人民应当另行立案审查处理；执行案件已指定基层人民管辖的，应当于收到不予执行申请后三日73内移送原执行另行立案审查处理。第被执行人向人民申请不予执行仲裁裁决的，应当在执行通知书送达之日起十五日内提出书面申请；有民事诉讼法第二百三十七条第二款第四、六项规定情形且执行程序尚未终结的，应当自知道或者应当知道有关事实或案件之日起十五日内提出书面申请。本条前款规定期限届满前，被执行人已向有管辖权的人民申请撤销仲裁裁决且已被受理的，自人民驳回撤销仲裁裁决申请的裁判文书生效之日起重新计算期限。第十条被执行人申请不予执行仲裁裁决，对同一仲裁裁决的多个不予执行事由应当一并提出。不予执行仲裁裁决申请被裁定驳回后，再次提出申请的，人民不予审查，但有新证据证明存在民事诉讼法第二百三十七条第二款第四、六项规定情形的除外。第十二条人民对不予执行仲裁裁决案件的审查，应当在立案之日起两个月内审查完毕并作出裁定；有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长一个月。《最高人民关于人民办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十七条被执行人申请不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议、调解协议作出的仲裁裁决，人民不予支持，但该仲裁调解书或者仲裁裁决违背社会公共利益的除外。知识详解：撤销仲裁裁决提出请求的当事人提出请求的期限任何一方当事人不予执行仲裁裁决被申请执行人、案外人收到仲裁裁决书之日起6个月内15日受理申请执行人申请的：被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民（1）当事人在合同中没有仲裁条款或事后没有达成书面仲裁协议的（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的（4）仲裁裁决所依据的证据是伪造的（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的管辖仲裁委员会所在地中级人民法定情形（1）没有仲裁协议（2）仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序（4）仲裁裁决所依据的证据是伪造的（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为74（7）仲裁裁决违背了社会公共利益注：涉外仲裁中无4、5、6项（7）仲裁裁决违背了社会公共利益注：涉外仲裁中无4、5、6项（1）自收到申请之日起2个月内作出裁定（2）不可以要求仲裁庭重新仲裁。（3）不予支持的几种情况①“一事不再理”：当事人向人民申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民不予支持。②当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民不予支持。当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，经审查符合仲裁法第五十或者民事诉讼法规定的，人民应予支持。③当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议、调解协议作出的仲裁裁决书的，人民不予支持。（4）申请以一次为限，多个事由应一并提出。处理程序自收到申请之日起2个月内作出裁定：①撤销裁决②驳回申请③通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。A.情形：仲裁裁决所依据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。应当在通知中说明要求重新仲裁的具体理由。B.仲裁庭在人民指定的期限内开始重新仲裁的，人民应当裁定终结撤销程序；未开始重新仲裁的，人民应当裁定恢复撤销程序。法律后果当事人可以重新达成仲裁协议，并根据该协议申请仲裁，也可以向人民起诉。撤销驳回申请撤销通知重新仲裁（中止撤销）未重新仲裁：恢复撤销重新仲裁：终结撤销75仲裁法律文书申请撤销、不予执行的区别撤销调解书根据和解协议作的裁决书根据调解协议作的裁决书仲裁庭依决定作的裁决书复习建议：仲裁裁决的撤销和仲裁裁决的不予执行是司法对仲裁的监督，其中的仲裁裁决撤销与执行的管辖是仲裁法与诉讼法结合的考点，重新仲裁制度能否适用也是两项制度的区分点。要能将该制度中运行的所有程序走向理出完整的思维导图。不能可以可以可以不予执行不能（违背公共利益除外），案外人可以不能（违背公共利益除外）不能（违背公共利益除外）可以76第四部分经典模拟题详解
【题干1】2014年11月11日，南京市江宁区市民刘某利用电商“光棍节”促销机会，在“淘宝”店主乙（经常居住在上海市黄埔区）开设的店铺购得一双鞋子。该店铺名称为“我的滑板鞋”，注册于上海市宝山区，该网店声明：“本店所有商品均购自海外，原盒原吊牌，绝无假货。”通过快递方式将鞋子寄送至刘某女友位于北京市海淀区某小区的家中。刘某签收后，打开包裹一看，发现鞋子严重脱胶，质量低劣，于是要求退货。可是该网店客服认为虽然货物质量有瑕疵但刘某已经对货物予以签收，拒不退货。经与卖家协商退货无果，刘某在某论坛上发帖声讨该卖家兜售假货并受到多数转发点赞。后刘某以该网店出售假冒及不合格商品为由将其诉至南京市江宁区，要求判令该网店退付货款并支付三倍货款赔偿金及各项费用。刘某同时要求，被告浙江淘宝网络有限公司(以下简称“淘宝公司”)对此承担连带责任。王某，张某，赵某浏览论坛时留言表示自己也是该店的消费受害者，希望加入刘某的诉讼中。淘宝公司、该网店在向南京市江宁区递交答辩状时，对此案提出了管辖权异议。淘宝公司认为，原被告之间是网络服务合同关系，原告在申请注册为淘宝用户时，与被告签订了《淘宝服务协议》，（协议文本共19页），该协议第9条第3项约定:“一旦产生纠纷，您与淘宝平台的经营者均同意以被告住所地人民为第一审管辖。”（该条款位于协议文本的最后一页，用黑体字标明）。其中约定发生纠纷，由被告住所地管辖，所以要求将本案移送到杭州市余杭区审理。【问题】1.如果不考虑淘宝公司与刘某之间的协议管辖条款，根据民诉法及相关司法解释的规定，哪些对本案有管辖权？简要说明理由。2.淘宝公司与刘某之间协议管辖条款是否有效？简要说明理由。3.如果淘宝公司没有提管辖权异议，而是对案件的实体问题进行答辩，随后法官在审理案件的过程中发现对本案并无管辖权，这时能否再将案件移送至有管辖权的审理？简要说明理由。4.为证明所购鞋为劣质品，刘某向提交存有与乙网上协商退货的截图的U盘作为证椐。请问该证据属于哪种证据种类？简要说明理由。775.如在诉讼过程中，被告乙主张刘某发帖损害其店铺声誉，导致其经营受损，请求判令刘某删除帖子，在同一论坛上发帖道歉，并赔偿经济损失8000元。可否作为反诉合并审理？简要说明理由。6.王某，张某，赵某可否与刘某一同提起诉讼？如果能，请对其诉讼地位做出简要说明；如果不能，请简要说明理由。【参】1.如果不考虑淘宝公司与刘某之间的协议管辖条款，则应根据《民事诉讼法》第23条的规定，适用合同纠纷的一般法定管辖规则，即由被告住所地或者合同履行地人民管辖。在本案中，被告之一乙是个体工商户，应以字号为当事人，该店铺注册于上海市宝山区，应由上海市宝山区人民管辖。被告之二为淘宝公司，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地，即浙江省杭州市余杭区。根据《民诉解释》第20条的规定，以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。买受人刘某指定的收货地为北京市海淀区，该地点作为收货地可认定为合同履行地。综上所述，上海市黄埔区、浙江省杭州市余杭区人民，以及北京市海淀区人民均对本案享有管辖权。2.《淘宝服务协议》系典型的格式合同，但该协议打印本有19页之多，而协议管辖条款夹杂在繁琐资讯中，处于末页，虽变为黑体但字体均较小，且未置于突出位置而易为用户忽略。根据《民诉解释》第31条规定：经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民应予支持。由此可认定，淘宝公司并未采取“合理方式予以提示”消费者，协议管辖条款无效。3.如果淘宝公司没有提管辖权异议，而是对案件的实体问题进行答辩，此举成立应诉管辖，南京市江宁区基于双方当事人“默示的合意”而取得了该案件的管辖权，原则上不能再将案件移送至其他管辖，除非违反专属管辖或级别管辖有关规定。4.在本案中，刘某向提交与乙网上协商退货的截图作为证据，从证据的法定分类来看这一截图需要通过电子技术进行识别才能提交并加以审查，是典型的电子数据。从证据的理论分类来看，该截图能直接单独证明对方对所购鞋质量的认定，属于直接证据；刘某对该事实负有证明责任，该证据属于本证；作为原始来源，该证据属于原始证据。785.可以作为反诉处理。在本案中，本诉的诉讼标的是刘某与乙之间涉及鞋子的买卖合同关系，反诉的诉讼标的是刘某与乙之间涉及侵犯名誉权的侵权法律关系，而名誉权纠纷起因于鞋子买卖过程中的商品质量纠纷，具有事实上的牵连关系，可以作为反诉合并审理。6.王某，张某，赵某可以与刘某一同提起诉讼。属于普通共同诉讼原告，普通共同诉讼是一种可分之诉，因此共同诉讼人既可以一同起诉或者一同应诉，也可以分别起诉或应诉。既可以合并审理，也可以分开审理。合并审理时应经共同诉讼人同意，并分别作出判决，确认每个共同诉讼人与对方当事人之间的权利义务关系。【题干2】张珊和李伟的合同纠纷一案，判决李伟败诉，需向张珊归还合同标的物水晶球，并需承担违约金20万元。生效法律文书作出后，执行中发现李伟没有20万元，但家中有一块价值20万元左右的玉石，于是执行该玉石和水晶球。此时，赵燕向提出，水晶球其实是自己的；孙紫萱提出，玉石是自己借给李伟的；同时李伟提出，将玉石和水晶球从自己家里拿走时，没有履行法定程序。【问题】1.对赵燕的请求，应当如何处理？2.对孙紫萱的请求，应当如何处理？3.如果裁定孙紫萱的异议成立，无人提起执行异议之诉，但李伟认为玉石应当归自己所有，其应该如何维护自己的合法权益？4.对于李伟的请求，应如何处理？5.如果在执行中李伟去世，李伟的儿子李小伟继承其遗产，应该如何处理？如果张珊与刘杰签订协议将生效法律文书确认的权利转让给刘杰，刘杰申请变更自己为申请执行人，能否允许？6.论述执行程序与审判程序的关系，执行程序的目的。【参】1.赵燕是以案外人身份对执行标的提异议，应做裁定。79因执行标的水晶球与生效法律文书有关，所以裁定后的救济途径是再审。（1）如果裁定驳回异议，赵燕不服的，申请再审，但赵燕之前已经提出第三人撤销之诉，则不能申请再审；（2）如果裁定异议成立，应裁定中止执行。2.孙紫萱是以案外人身份对执行标的提异议，应做裁定。因执行标的玉石与生效法律文书无关，其救济途径是提执行异议之诉。（1）如果异议成立，裁定中止执行，张珊不服的，提出许可执行之诉，以案外人孙紫萱为被告；被执行人李伟做第三人，李伟反对原告权利的，则做共同被告。（2）如果异议不成立，裁定驳回，案外人孙紫萱不服，提出案外人执行异议之诉，以申请执行人张珊为被告，被执行人李伟做第三人，李伟反对原告权利的，则做共同被告。3.以孙紫萱为被告，提起所有权确权之诉。4.异议不成立，裁定驳回；异议成立，纠正自己的不当行为。对裁定不服的，李伟可以向上一级复议。5．应变更李小伟为被执行人。刘杰申请变更自己为申请执行人，应当允许。6.执行不是审判的必然延伸：审判程序的生效法律文书作出后，如果当事人自愿履行，不会进入强制执行阶段，否则则会进入强制执行阶段。可以执行的生效裁判，也可以执行其他文书，如仲裁裁决和经过公证的债权文书。执行程序的目的是保障生效法律文书内容的实现，保证胜诉方合法权益得到保护，从而有利于法律秩序的最终实现和维护，是法治、正义得以彰显的现实保证和真正意义上的最后一道屏障。【题干3】E县的甲公司与A县的乙公司关于买卖合同纠纷一案，诉前甲公司发现乙公司转移其在F市G县的财产，向申请采取保全措施。此案由A县基层人民和B市中级人民两级人民作出生效法律文书,要求乙公司在五个月内向甲公司支付合同货款200万元，但认定之前的保全措施错误。法律文书于2017年5月1日生效，7月1日，甲公司发现乙公司转移其在C市D县的财产，于是向申请冻结其在D县的财产，于7月2日采取了保全措施。因为甲公司急需资金使用，在8月2日，将上述生效法律文书确定的债权书面转让给了丙公司。2017年10月1日，当事人申请强制执行乙公司的办公楼，发现此楼已经出租给丁公司，丁公司与乙公司在执行前签订的租赁合同，已经入住80并称租赁期一年后才届止；又执行乙公司的小轿车一辆，戊公司称该车是借给乙公司使用的。这时己公司书面承诺称其愿意代乙公司偿还上述款项。将己公司变更为被执行人，在对己公司的财产进行执行时，发现己公司的财产不足以偿还两百万，但己公司有一个股东孙琦没有履行出资义务，于是裁定执行孙琦的财产。执行中发现孙琦、己公司都没有可供执行的财产，于是裁定终结本次执行。【问题】1.甲公司错误对乙公司采取保全措施，乙公司可向哪些起诉要求甲公司赔偿？2.2007年7月1日，甲公司申请执行前保全，有管辖权的是什么？3.采取执行前的保全措施后，则甲公司应当如何进一步保护自己的合法权益？4.2017年10月1日，如果甲公司申请执行，丙公司要求自己作为申请执行人能否允许？如果不允许，丙公司应当如何救济？5.能否继续执行乙公司的办公楼？为什么？6.如果支持戊公司的请求，而丙公司此时没有另行起诉，请问此时应该怎么办？乙公司应该怎么办？7.如果孙琦认为不应当执行自己的财产，其可以通过何种方式进行救济？8.将己公司变更为被执行人的做法和裁定终结执行的做法是否合法?简要说明理由。9.孙琦、己公司都没有可供执行的财产，裁定终结执行后，权利人如果将来发现己公司有财产可供执行，请能否再次申请执行？是否需要受到时效？【参】1.采取保全措施的：G县、A县或E县；受理起诉的：A县。2.生效法律文书的一审：A县或与其同级的财产所在地的C市D县。3.甲公司应在法律文书确定的履行期限届满之日起5日内向申请执行。4.（1）丙公司要求自己作为申请执行人能够被允许。因为生效法律文书确定的债权人甲公司已通过书面方式将债权转让给丙公司，丙公司就可以请求将自己变更为申请执行人。81（2）如果不允许，丙公司对的执行行为不服，其救济途径是向上一级申请复议。5.不能继续执行乙公司的办公楼。因为丁公司此时作为承租人，享有承租人的阻止移交权，其以案外人身份对执行标的提出的异议成立，应在租赁期届满后对此楼进行执行。6.（1）此时应在7日内解除对小轿车采取的执行措施。（2）乙公司可以另行起诉戊公司，要求确认小轿车归自己所有。7.孙琦可以提起执行异议之诉。8.（1）的两种做法是合法的。（2）己公司书面承诺称其愿意代乙公司偿还上述款项，就可以将其追加为被执行人。的做法正确。（3）被执行人没有财产可供执行，经申请人书面同意或人民组成合议庭审理并经院长批准，就可以终结本次执行，待被执行将来有财产可供执行时可以再恢复执行。的做法正确。9.权利人可以再次申请执行。不受时效。原因：因被执行人无财产可供执行终结执行后，申请人再次申请执行不受时效。因申请执行人撤销执行终结执行后，申请人再次申请执行要在执行时效内申请方可受理。【题干4】四川惠达化工厂常年违规排污，附近居民深受其害，四川的环保组织“地球之友”对此向中级人民提起诉讼，中级人民将案件交给基层人民审理。开庭前，贵州的“自然之友”和云南的“爱生活”环保组织向同一提出要求参加诉讼。庭审中，惠达化工厂提出反诉，认为“地球之友”起诉损害了其名誉。上述诉讼审理过程中，居民张燕也以自身健康权受到损害为由打算提起诉讼，并向“地球之友”起诉的提起诉讼，要求将两诉讼合并审理。当地环保局在新闻媒体上得知此种情形后，加大对该企业的环保监察，使得当地生态基本得到恢复，于是惠达化工厂提出与地球之友和解，经协商达成和解82协议后要求作出调解书。作出调解书后，居民汪洋认为调解书损害自己的合法权益，向作出生效法律文书的提出第三人撤销之诉。【问题】1.中级人民将案件交给基层人民审理是否合法，需符合何种条件？2.贵州的“自然之友”和云南的“爱生活”环保组织要求参加诉讼，应当如何处理？3.对惠达公司的反诉，应当如何处理？对张燕的起诉，应当如何处理？4.惠达化工厂与“地球之友”达成的和解协议，应该如何处理？请结合此题，论述我国的公开审判制度。5.环保局采取行政措施，使得当地生态得以恢复后，“地球之友”向提出撤诉，应当如何处理？6.汪洋提起的第三人撤销之诉，应当如何处理？【参】1.合法。需要符合两个条件：确有必要；报请上级人民——四川省高级人民同意。2.可以追加他们为共同原告。3.对惠达化工厂的反诉，应当不予受理；对张燕的起诉，应当告知其另行起诉。4.应该将和解协议的内容公告，公告期间不得少于三十日。公告期满后，人民经审查，和解或者调解协议不违公共利益的，应当出具调解书；和解或者调解协议违公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。我国规定审理案件的过程应该公开。调解过程和结果不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民认为确有必要公开的除外。公益诉讼涉及到社会公共利益，所以将调解协议的内容公开是正确的，目的是为了确定公益诉讼的调解协议有没有损害公共利益。5.应该准予撤诉。6.不予受理。83【题干5】李青与王兰借款3000元纠纷一案，李青向王兰所在的广州市白云区申请发出支付令，王兰提出异议，收到终结督促程序的裁定后，李青在7日内向白云区表示不愿起诉，而直接向自己所在地的武汉市洪山区起诉王兰。洪山区决定适用小额程序不开庭审理此案，王兰提出管辖权异议，认为洪山区对此案没有管辖权，洪山区裁定驳回王兰的管辖权异议。李青提供王兰手写的借条一张，王兰声称借款已还，但未向提供证据，判决王兰还款。王兰以判决错误为由向武汉市中级人民申请再审，再审也不开庭审理此案，判决王兰败诉。【问题】1．洪山区对此案有无管辖权？李青在7日内不向白云区表示不愿起诉，则此案应由何管辖？2．洪山区驳回王兰的管辖权异议的裁定可否上诉？3．本案李青、王兰应对哪些事项承担证明责任？4．洪山区和再审的不开庭审理案件的做法是否正确？为什么？5．本案的再审是否正确？再审后的判决能否上诉？6．王兰如果以程序适用错误为由向申请再审，再审应是哪个？再审后的判决能否上诉？7．如果再审后王兰仍然认为判决错误，其有何途径对自己进行救济？【参】1．洪山区对此案有管辖权。李青在7日内不向白云区表示不愿起诉，则此案由广州市白云区管辖。因为支付令失效后，申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的，应当自收到终结督促程序裁定之日起七日内向受理申请的人民提出。申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的，不影响其向其他有管辖权的人民提起诉讼。自收到终结督促程序裁定之日起七日内未向受理申请的人民表明不同意提起诉讼的，视为向受理申请的人民起诉。债权人提出支付令申请的时间，即为向人民起诉的时间。2．洪山区驳回王兰的管辖权异议的裁定不能上诉。小额诉讼中的驳回起诉和管辖权异议的裁定属于不能上诉的裁定。843．李青应对借款事实承担证明责任。此案中因为李青提供的借条和王兰的自认，该事实已经证明。在借款事实得证的情况下，王兰应对还款事实承担证明责任，此案中王兰未提供证据，该事实未得到证明。4．不正确。一审所有的案件必须开庭审理；再审案件只有适用二审程序审理，有特殊情况或者双方当事人已经通过其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的，才能不开庭审理，本案再审适用一审程序审理，必须开庭。5．本案的再审错误。小额诉讼案件的再审应该是原审，而不能是原审的上一级人民。再审后的判决不得上诉。当事人以小额诉讼裁判错误为由申请再审的，再审后的判决不得上诉。6．王兰如果以程序适用错误为由向申请再审，再审仍然是原审的洪山区人民。再审后的判决可以上诉。当事人以小额诉讼程序适用错误为由申请再审，再审后的判决可以上诉。7．其可以向检察机关申请提出检察建议或抗诉。【题干6】甲市A区的张然和甲市B区的李田签订买卖电脑的合同，约定合同履行地在甲市C区，将来发生纠纷了，向标的物所在地的甲市D区人民起诉或向甲仲裁委员会申请仲裁。最后该合同在甲市F区履行。现张然向李田支付合同货款后，李田没有依约将约定数量的电脑交付给张然，张然向自己住所地的甲市A区人民起诉，要求李田向自己交付剩余的电脑。【问题】1.本案中当事人约定“将来发生纠纷了的向标的物所在地的甲市D区起诉或向甲仲裁委员会申请仲裁。”该约定是否有效？为什么？2.甲市A区对此案有没有管辖权？为什么？3.如果李田向A区提交答辩状称所有的电脑已经交付。则此案有管辖权的是哪个？854.张然和李田就本案中的何种事实承担证明责任？5.一审做出判决，当事人不服上诉，二审中张然申请撤回起诉是否可以？须符合何种条件？6.如一审判决生效，当事人可以向何申请再审？7.此案再审由何再审？可以就不同情形展开假设。【参】1.该约定中关于仲裁协议的约定无效。应为仲裁协议如果约定或裁或诉的，仲裁协议无效。该约定中关于管辖协议的约定有效。该协议是包含了仲裁协议和管辖协议的两个协议的综合协议，仲裁协议约定或裁或诉无效了，但管辖协议符合管辖协议有效要件的，可以有效，本题中属于财产权益纠纷案件，当事人约定管辖的为与案件有实际联系地点的-标的物所在地的甲市D区人民，管辖协议有效。2.甲市A区人民对此案没有管辖权。因为管辖协议有效，当事人应向约定的协议管辖甲市D区人民起诉，甲市A区作为原告住所地对此案没有管辖权。3.如果李田向A区人民提交答辩状称李田称所有的电脑已经交付，则此案有管辖权的是甲市A区人民。因为此时甲市A区原本对案件并没有管辖权，但李田没有提出管辖权异议，并进行了实体答辩，构成了应诉管辖，所以有管辖权的是甲市A区人民。4.张然应就其和李田之间存在合同承担证明责任。因为主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。李田应就自己已经履行了合同义务----交付了电脑承担证明责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；5.二审中张然申请撤回起诉是可以的。其撤回起诉应当征得李田同意。6.因为本案中属于双方当事人是公民的案件：所以，可以向原审申请再审，也可以向上一级申请再审。如果当事人一部分向基层人民申请再审，一部分向中级人民申请再审，先协商，协商不能一致的，由原审基层受理此案。7.如果当事人向基层人民申请再审，此案只能由基层人民审理。86如果当事人向中级人民申请再审，此案只能由中级人民审理。如果当事人一部分向基层人民申请再审，一部分向中级人民申请再审，不能协商一致的，则应当由基层人民受理并审理。【题干7】甲市的红袖服装公司与乙市戊区的翔宇商场在丁市签订了一个服装买卖合同，双方约定在标的物所在地丙市交付该批服装，如发生纠纷，由丙市仲裁委员会仲裁或甲市仲裁委员会解决。后该合同在乙市履行，翔宇商场收货后未支付货款发生纠纷。红袖公司向甲市仲裁委员会申请仲裁，要求翔宇商场支付货款。翔宇商场提出甲市仲裁委员会无权仲裁并向乙市中级人民申请确认仲裁协议效力，红袖公司则向甲市仲裁委员会申请确认仲裁协议效力。甲市仲裁委员会认定该仲裁协议无效，遂不予受理红袖公司的仲裁申请。红袖公司随后向乙市戊区基层人民申请保全翔宇商场的财产，认为必须在48小时内作出裁定，无需要求担保，并采取了保全措施。保全措施采取36天后，红袖公司又向丙市仲裁委员会仲裁，翔宇商场出席仲裁进行答辩，将继续保全的情况通知了丙市仲裁委员会。但翔宇商场在裁决作出后提出仲裁中红袖公司提交的买卖合同证据是伪造的，要求撤销仲裁裁决。同时红袖公司申请执行该仲裁裁决，执行中将翔宇商场一尊金佛保存网上进行拍卖，商场店主刘某向提出该金佛为自己所有，申请不予执行。【问题】1.本案中哪些对确认仲裁协议有管辖权？2.乙市戊区人民的保全处理有无错误？3.红袖公司与翔宇商场之间的仲裁协议是否有效？丙市仲裁委员会是否有权仲裁？4.能否将此案通知仲裁庭重新仲裁？5.对于翔宇商场要求撤销仲裁裁决，红袖公司申请执行该仲裁裁决，刘某申请不予执行该仲裁裁决，如何处理？【参】1.甲市中级人民、乙市中级人民、丁市中级人民有有权确认仲裁协议的效力。仲裁委员会所在地、仲裁协议签订地、申请人和被申请住所地的中级有权确认仲裁协议的效力。本案中约定两个仲裁机构仲裁，仲裁委员会所在地的不存在，申请人和被87申请人所在地的甲市和乙市中级，仲裁协议签订地的丁市中级这三个地方的对此案有管辖权。2.乙市戊区人民的做法不完全正确。仲裁前的财产保全应有当事人向被申请人住所地或财产所在地直接提出，乙市戊区人民是被申请人住所地，因而有管辖权；仲裁前的保全，应在48小时内作出裁定并立即执行；国内仲裁的保全，可以不提供担保；乙市戊区人民的以上做法正确。采取保全措施后，当事人应在30日内起诉或申请仲裁，本案当事人在36天后才申请仲裁，应该解决保全措施，将继续保全的情况通知丙市仲裁委员会是错误的。3.红袖公司与翔宇商场之间的仲裁协议原则无效。因为当事人约定两个以上仲裁机构仲裁，仲裁协议无效。丙市仲裁委员会有权仲裁。约定两个以上仲裁机构仲裁，仲裁协议原则无效，但当事人时候达成了补充协议的，仲裁协议有效。一方当事人向约定的丙仲裁委员会申请仲裁，另一方没有在仲裁庭首次开庭前提出异议的，视为达成默示补充协议，仲裁协议有效，丙市仲裁委员会有权仲裁。4.可以发回仲裁庭重新仲裁。当事人申请撤销仲裁裁决的，在仲裁证据是伪造的或当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的情况写可以发回重新仲裁，翔宇商场以证据是伪造的为由要求撤销仲裁裁决，可以通知仲裁庭重新仲裁。5.应当裁定中止执行程序。当事人一方申请撤销仲裁裁决，一方申请不予执行仲裁裁决的，应当裁定中止执行程序，如果仲裁裁决被撤销，则终结执行，如果仲裁裁决不被撤销，则恢复执行。根据《仲裁解释》第25条：“人民受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民应当在受理后裁定中止执行。”本案中受理后裁定中止执行，先审查翔宇商场申请撤销仲裁裁决的情形，应当裁定中止对刘某不予执行申请的审查；仲裁裁决被撤销或者决定重新仲裁的，人民应当裁定终结执行，并终结对不予执行申请的审查；撤销仲裁裁决申请被驳回或者申请执行人撤回撤销仲裁裁决申请的，人民应当恢复对不予执行申请的审查；被执行人撤回撤销仲裁裁决申请的，人民应当裁定终结对不予执行申请的审查，但案外人刘某仍然申请不予执行仲裁裁决的除外。88【题干8】北京海淀区的张杰与上海市闸北区的赵燕在北京海淀区登记结婚，两人婚后买有北京海淀区、上海闸北区、广州白云区的住房各一套，育有一女张筱然。后两人都到美国留学和工作，一年后张杰欲起诉和赵燕离婚，发现赵燕将白云区的价值1800万元的房子挂在网上出售，并将张筱然欲送至加拿大赵燕的哥哥处寄养，并且发现赵燕与自己的同学宋吉来往密切，张杰请私家侦探卓大拍到了赵燕和宋吉出去度假时的亲密照片，并在赵燕的手机上发现了赵燕与宋吉聊天的文字、语音记录。【问题】1.现张杰欲起诉和赵燕离婚，欲在中国起诉，何地有管辖权？2.张杰欲阻止赵燕买卖房屋和将张筱然欲送至加拿大，可以向何地诉请采取保全措施？3.如果采取保全措施后，赵燕向提供2000万元的担保要求解除上诉两项保全措施，如何处理？如果上述保全措施错误采取给赵燕造成不必要的损失，其可以向何地起诉要求维护自己的合法权益？4.私家侦探卓大拍到的照片和手机聊天纪录是何种证据种类和分类？能否作为认定案件事实的直接证据？5.如果一审判决不准离婚，二审认为应当离婚，二审能否直接改判二人离婚并处理财产分割和子女抚养问题？如果当事人同意，可否由二审一并审理？6．如果本案调解结案，当事人可否请求制作判决书结案？如果制作调解书结案，社会公众能否申请查阅生效调解书的内容？7．如果本案调解结案，当事人可就其中哪些问题申请再审？【参】1.原告住所地北京市海淀区和被告住所地的上海市闸北区都有管辖权。中国公民双方在国外但未定居，一方向人民起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民管辖。2.张杰欲阻止赵燕买卖房屋，属于财产保全，则被保全财产所在地广州市白云区、被申请人住所地的上海市闸北区和对案件有管辖权的北京市海淀区和上海市闸北区对案件都有管辖权。阻止将张筱然送至加拿大，属于行为保全，被申请人住所地的上海市闸北区和对案件有管辖权的---北京市海淀区和上海市闸北区对案件都有管辖权。3.对于房屋采取的保全措施，应当解除保全措施。对于不得将张筱然带至加拿大，可以视情况决定是否解除保全措施。错误采取保全措施给被申请人造成的损害，被申请人可以找采取保全措施的和受理起诉的起诉。保全错误给赵燕造成的损失，赵燕可以向采取保全措施的或受理案件的提起侵权诉讼，维护自己的合法权益。4.照片属于：书证，本证，原始证据，间接证据；手机聊天记录属于：电子数据，本证，原始证据，间接证据。作为婚姻关系已经破裂的证据，不能作为直接证据。但如果作为财产分配及子女抚养的证据，则有可能作为直接证据。5.不能直接改判。二审调解不成，发回一审重审。如果当事人同意，可以由二审一并审理。因为涉及到财产分割问题和子女抚养问题中当事人两审终审的审级利益。6．可以制作判决书结案。因为涉外案件调解结案，可以制作调解书结案。社会公众不能申请查阅调解书的内容，因为调解的过程和结果不对外公开。7．就离婚等身份问题不得申请再审。就已分割的财产问题可以申请再审。就未分割的财产问题可以另行起诉。就子女抚养问题可以另行起诉。【题9】李梓乘坐海南航空公司的飞机，从北京出发，到海口出差。该航班为经停航班，中途降落武汉后再飞往海口。在武汉降落时，因起落架故障问题，飞机不能正常降落，剧烈颠簸后继续拉升起飞，飞至广州上空，故障排除，飞机备降广州。飞机颠簸过程中李梓头部被撞伤，后到医院治疗，花去医疗费3000元，交通费200元，导致误工费1000元。李梓向起诉海南航空公司，发现海南航空公司其公司总部在北京，注册地在海口。一审开庭审理中，李梓向申请调取飞机降落后自己在机场休息室休息、处理伤口的监控录像，没有调取。一审判决做出后，李梓不服提出上诉，二审中，李梓提出一审中要求海南航空公司赔偿精神损害赔偿1500元，但未予判决，二审在调取了监控录像后，不开庭对此案连同精神损害赔偿一起做了判决。生效法律文书做出后，海南航空公司欲申请再审，90李梓申请强制执行二审生效法律文书。再审后改判，李梓认为改判后的判决错误，也认为该再审判决错误，欲启动再审。【问题】1.此案李梓向起诉，可以何种事由起诉？有管辖权的是什么？2.李梓以不同事由向起诉，李梓和海南航空公司应该各自对哪些事实承担证明责任？提供何种证据证明？3.评价二审的做法是否适当？4.海南航空公司可向哪些申请再审？再审适用何种程序进行审理？5.李梓能否再次向申请再审？能否抗诉启动再审？为什么？【参】1.（1）可以以合同为由起诉，也可以以侵权为由起诉。（2）①如果以合同为由起诉，北京、海口的的有管辖权。运输合同纠纷有管辖权的是始发地、目的地、被告住所地。本案中始发地是北京，目的地是海口，被告住所地在北京（法人的主要办事机构所在地优先于注册地和登记地）。故上诉两地有管辖权。②如果以侵权为由起诉，有管辖权的是武汉、广州和北京。运输事故纠纷有管辖权的是事故发生地、车辆、船舶最先到达地、航空器最先将落地、被告住所地的有管辖权。本案中事故发生地是武汉，飞机最先降落地是广州，被告住所地在北京（法人的主要办事机构所在地优先于注册地和登记地）。故上述三地有管辖权。2.（1）以合同为由起诉，①原告李梓应该证明：运输合同法律关系的存在（自己和海南海南航空公司之间存在运输合同）；自己履行了合同义务（支付了合同票款）；自己的损害结果（自己的医疗费、交通费、误工费费用）。②被告应证明：履行了合同义务。（2）以侵权为由起诉，①原告李梓应该证明：侵权行为、损害结果、因果关系、过错。91侵权行为：在机场休息室休息、处理伤口的监控录像损害结果：医疗费3000元，交通费200元，导致误工费1000元。②被告应证明：免责事由。3.二审的部分正确，部分错误。（1）二审对未审理的诉求进行调查是正确的。二审可以对一审未审理的诉求进行调查审理。（2）二审不开庭审理案件错误。二审对不涉及新的事实、证据、理由，认为可以不开庭的，可以不开庭审理。本案中，二审在调取了监控录像后，属于二审中出现了新的证据，应该开庭审理。（3）二审对精神损害赔偿一并做出判决错误。对于一审遗漏的诉讼请求，二审应该将其和一审的诉讼请求一并调解，调解不成的，发回重审。4.（1）海南航空公司可以向二审的上一级申请再审。根据《民诉法》第119条的规定，当事人申请再审，向原审的上一级申请，当事人一方人数众多或双方是公民的案件，可以向原审申请再审。一方向原审，一方向上一级申请再审的，协商不成，由原审受理。本案中，一方当事人是自然人李梓，一方是公司-海南航空公司，不属于一方当事人人数众多或双方是公民的情况，只能向原审的上一级申请再审。（2）再审应该适用二审程序审理。按照民诉法的规定，再审程序适用原审程序，原审是一审的，按照一审程序审理；原审是二审的，按照二审程序审理；但是提审的，一律按照二审程序审理。本案中，当事人向二审的上一级申请再审。上一级可以提审，提审适用二审程序。上一级也可以发回原审审理，原审适用原审程序---二审程序审理。故本案适用二审程序审理。5.（1）李梓不能再次向申请再审。92根据《民诉法》规定，当事人向申请再审以一次为限；已经再审过的案件，当事人向法案申请再审的，不予受理。本案中，再审后改判，说明本案已经再审过，当事人李梓不能向再申请再审。（2）能够抗诉启动再审。根据民诉法规定，再审后的案件，当事人不能再次向申请再审，但不和再次启动再审。本案中，再审过的案件，可以再次抗诉启动再审。【题干10】甲公司和乙公司合同的纠纷一案，判决乙公司给付合同标的物古董字画一幅，并支付违约金300万元。生效法律文书做出后，乙公司拒不执行文书的内容。甲公司申请强制执行，执行字画时王五提出古董字画实际上是自己的，寄存于乙公司处，被乙公司私自变卖。乙公司没有300万元现金给付，发现乙公司有宝马车一辆，遂决定执行宝马车，此时乙公司提出，宝马车是公司日常工作必备交通工具，不能执行，被裁定驳回；赵六提出，宝马车实际上是借给乙公司使用的，真正的所有权人是自己，支持了赵六的主张。发现乙公司有机器厂房可供执行，于是执行机器厂房，此时乙公司找到丙公司为自己提供奔驰车作为担保，请求暂缓执行，同意。甲公司发现乙公司无财产可以执行，有股东郭梁抽逃出资，申请将郭梁追加为被执行人，被裁定驳回。【问题】1.王五有哪些途径可以对自己进行救济？可否同时进行？可以就该问题展开假设。2.乙公司的主张被驳回，其救济途径是什么？3.赵六的主张被支持后，甲公司可采取何种途径对自己进行救济？如果甲公司不采取此种救济途径，和当事人应采取何种措施或途径？4.暂缓执行期限届满后，乙公司仍不能清偿债权，甲公司的权利如何得到维护？5.如果将丙公司追加为被执行人，丙公司不服的救济途径是什么？6.如果执行中甲乙两公司达成和解协议，用另一个古董鼻烟壶替代古董字画，但乙公司没有履行和解协议，请问双方可以采取哪些措施维护自己的合法权益？7.甲公司申请将郭梁追加为被执行人，被裁定驳回，甲公司可以如何维护自己的合93法权益？当事人如何列明？【参】1.（1）王五可以提起第三人撤销之诉和以案外人身份申请再审。（2）上述两种途径不能同时进行。（3）王五以案外人身份对执行标的提异议，做出裁定，在裁定做出之前，王五已经提出第三人撤销之诉的，继续第三人撤销之诉，不能申请再审；在裁定做出之前，王五没有提出第三人撤销之诉的，则只能申请再审，不能提出第三人撤销之诉。2.乙公司的救济途径是向上一级复议。乙公司认为“宝马车是公司日常工作必备交通工具，不能执行，被裁定驳回”，是对的执行行为提出异议，其救济途径是向上一级复议。3.（1）甲公司可以提许可执行之诉。（2）如果甲公司不起诉，则应在15日起诉期限届满之日起5日内，裁定解除对执行标的宝马车的执行措施。（3）如果甲公司不起诉，当事人乙公司可以案外人赵六为被告，提所有权确权之诉。4.甲公司可以向申请恢复对乙公司的强制执行，并直接执行担保财产-奔驰车。5.丙公司的救济途径是向上一级复议。执行但保中，暂缓执行期间担保人转移担保财产，或者暂缓执行期满后被执行人仍不能履行义务的，可以执行担保财产或担保人财产，但不得将担保人追加和变更为被执行人。本案中，将丙公司追加为被执行人，属于错误的执行行为，丙公司不服的，其救济途径是向上一级复议。6.申请执行人可以申请恢复对原生效法律文书的执行，或就履行执行和解协议向执行起诉。被执行人可以就执行和解协议无效或可撤销向执行起诉。7.甲公司可以提起执行异议之诉。甲公司做原告，郭梁做被告。乙公司为第三人或共同被告。94【题干11】苏然和赵月确权纠纷一案，A省B市C区基层人民判决争议的标的物跑车归苏然所有。一审生效法律文书做出后，认为生效判决错误，向提出检察监督，同时孙鹏鹏认为跑车应该归自己所有，生效判决错误提出第三人撤销之诉。王军认为生效法律文书错误，跑车是他和苏然共有的，判决归苏然一人所有是错误的。此时，苏然向申请执行判决。【问题】1.提出检察监督的方式有几种？应由何主体向何提起？效力如何？2.孙鹏鹏的第三人撤销之诉，和的检察监督竞合时，应该如何处理？3.苏然申请执行和孙鹏鹏的第三人撤销之诉同时进行，此时孙鹏鹏想让将执行程序停下来，其有几种途径和方法？4.除了第三人撤销之诉，现行民诉法给了孙鹏鹏几种救济途径？能否同时进行？5.王军可以采取哪些（个）方式维护自己的合法权益？【参】1.（1）提出检察监督的方式有两种:抗诉和检察建议。（2）抗诉应由B市向B市中院提出。检察建议应由C区向C区提出。（3）抗诉的，人民必须再审。提出检察建议的，人民可以接受，也可以不接受。2.应该将第三人撤销之诉裁定并入再审；但原审当事人恶意串通的，应该先行审理第三人撤销之诉，裁定中止再审程序。3.两种方式：（1）孙鹏鹏提第三人撤销之诉，然后提供担保，可以裁定中止执行。（2）孙鹏鹏提第三人撤销之诉，如果不饿您提供担保，或提供担保后没有裁定中止执行，执行程序继续进行，孙鹏鹏可以在执行中以案外人身份对执行标的提异议，如果异议成立，则也会裁定中止执行。954.（1）还有三种救济途径：向和申诉，让、启动再审；在执行程序中，以案外人身份提出执行异议；以案外人身份申请再审。（2）①第三人撤销之诉和的再审不能同时进行。二者的关系是再审优先，第三人撤销之诉并入再审程序；但原审当事人恶意串通的，应该优先审理第三人撤销之诉，裁定中止再审程序。②第三人撤销之诉和案外人执行异议可以同时进行。如果孙鹏鹏提了第三人撤销之诉，又在执行中提了案外人执行异议，异议成立，裁定中止执行，此时继续第三人撤销之诉。③第三人撤销之诉和孙鹏鹏自己提的案外人申请再审不可以同时进行。孙鹏鹏以案外人身份对执行标的提异议，做裁定，裁定之前，孙鹏鹏已经提出第三人撤销之诉的，裁定之后，继续第三人撤销之诉，不得再审；裁定之前，没有提出第三人撤销之诉的，裁定之后，只能再审，不能提第三人撤销之诉。5.王军可以案外人身份申请再审。王军是案外人，是必要共同诉讼人，其可以案外人身份直接申请再审，没有前置程序。【题干12】北京海淀区的金晶、上海长宁区的陈家各自从网络上购买了广州卖家李苏的食品。后因食品质量问题发生纠纷。当事人约定合同履行地在广州白云区，如果发生纠纷后或向长沙仲裁委员会仲裁，或由合同签订地的南京雨花区管辖。合同履行过程中，因产品质量问题，金晶向自己住所地的北京海淀区起诉。海淀区受理案件后，在审理中追加了网购平台藏宝为共同被告，追加了陈家为原告。金晶向提供了网页截屏和食品实物，以证明食品有虚假宣传；并提供了医疗部门的诊疗书，证明吃完该食品后到医院治疗结果；医疗费、交通费共计3000元。李苏在答辩状中否定金晶的损害是食用自己的食品导致的。认为案情简单，适用小额诉讼不开庭审理了此案，判决李苏返还金晶合同货款1000元。金晶不服，欲向申请再审。1.“如果发生纠纷后或向长沙仲裁委员会仲裁，或由合同签订地的南京雨花区管辖”，该协议是否有效？如果发生争议，可由哪些机构确认其效力？2.海淀区在开庭后发现自己没有管辖权，应如何处理？3.该案的当事人列明是否正确？各当事人应该属于何种诉讼地位？9.本案中的证据各数何种证据种类和分类？5.一审的做法是否正确？6.金晶可以何种理由向申请再审？7.再审后的判决能否上诉？可以就不同情形展开假设。【参】1.（1）该协议仲裁协议部分无效，协议管辖部分有效。仲裁协议部分无效，因为当事人约定或裁或诉，仲裁协议因为不唯一，所以无效。协议管辖部分有效。本案属于合同纠纷，当事人约定合同签订地的有管辖权，是与案件有实际联系地点的。协议管辖有效。（2）长沙中院、南京中院、北京中院、上海中院和长沙仲裁委员可以确认仲裁协议的效力。根据民诉法的规定，和仲裁委员会有权确认协议的效力。仲裁委员会所在地、仲裁协议签订地、申请人和被申请人住所地的中院和专门有权确认仲裁协议的效力。本案中，仲裁委员会所在地的中院是长沙中院，仲裁协议签订地是南京中院，申请人和被申请住所地是北京中院和上海中院，上述四个中院有权确定仲裁协议的效力。同时，长沙仲裁委员会有权确认仲裁协议的效力。2.应继续审理。本案协议管辖有效，有管辖权的是南京雨花区，海淀区没有管辖权。但当事人没有提出管辖权异议，开庭前应移送管辖，一旦开庭，就构成了应诉管辖。所以开庭后发现自己没有管辖权，不用移送，应继续审理。3.部分正确，部分错误。（1）金晶的作为直接利害关系人，向起诉是适格当事人，是正确的。（2）李苏作为合同相对方，是直接利害关系人，其作为被告是正确的。97（3）追加网购平台藏宝为被告是错误的。网络购物引发的争议，网购平台可以作为被告，也可以只起诉合同相对人李苏。原告只起诉了李苏，追加网购平台为被告是错误的，损害了当事人选择被告的权利。（4）追加陈家为原告是错误的。陈家和李苏之间的合同纠纷，与金晶和李苏之间的合同纠纷，是同一种类的诉讼标的。陈家可以起诉，也可以不起诉，直接追加普通共同诉讼的原告，违反了不告不理原则，是错误的。4.（1）网页截屏：电子数据、间接证据、原始证据、本证。（2）食品实物：物证、间接证据、原始证据、本证。（3）医疗部门的诊疗书：书证、间接证据、原始证据、本证。（4）医疗费、交通费：书证、间接证据、原始证据、本证。5.（1）一审追加网购平台藏宝为被告是错误的。追加网购平台为被告是错误的，损害了当事人选择被告的权利。（2）追加陈家为原告是错误的。直接追加普通共同诉讼的原告，违反了不告不理原则，是错误的。（3）适用小额诉讼程序审理是错误的。人身损害赔偿纠纷，身份关系无争议，只是金钱给付有正义的，才可以适用小额诉讼程序审理。本案中原告认为自己的损害是食用食品造成的，被告认为损害和自己无关，对侵权的发生争议大，不得适用小额诉讼程序。（4）一审不开庭审理是错误的。一审所有案件必须开庭，没有例外。6.可以适用小额诉讼程序错误为由申请再审，也可以以民诉法第200条的判决、裁定错误为由申请再审。7.（1）以适用小额诉讼程序错误为由申请再审，再审后可以上诉。（2）以民诉法第200条的判决、裁定错误为由申请再审，再审后不得上诉。98【题干13】2015年3月7日20时,景田总公司（注册登记于北京市朝阳区）在云南省普洱市注册登记的分公司景谷公司选冶厂8号料液输送管道发生断裂,导致硫酸铜料液通过排洪道泄漏,造成普洱市白象村民委员会和民乐村民委员会的部分农田被污染,并导致民乐镇部分河段鱼类死亡。经景谷县环保局委托,云南德胜司法鉴定中心于2015年12月14日出具司法鉴定意见,认为此次环境污染损害数额量化结果为1358300元。普洱市人民向提起诉讼，请求：1.判令景谷公司赔偿生态环A境损害修复费用80万元至普洱市财政局指定的账户；2.判令景谷公司支付司法鉴定费40万元至景谷县环保局。3.案件受理费1.5万元，减半收取7500元，由景谷公司负担。认为普洱市提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益,向其释明增加要求景谷公司停止侵害的诉讼请求，认为事件发生后当地环保局已经责令景谷公司及时消除泄漏并排检有关隐患，因此未变更诉求。诉讼中景谷公司与就污染造成的相关经济损失达成赔偿调解协议，约定景谷公司将生态环境损害修复费用75万元10日内存至普洱市财政局指定的账户，支付司法鉴定费40万元至景谷县环保局，交纳案件受理费7500元。后申请撤诉，景谷公司未按时履行调解协议。【问题】1.普洱市人民能否直接向提起公益诉讼？简要说明理由。2.对于本案中环境公益诉讼有管辖权的有哪些？是否只有中级人民才能行使管辖权？3.主动向普洱市人民说明增加诉讼请求的做法是否合法？人民对此处理方法是否合法？4.景谷公司与人民达成赔偿调解协议申请撤诉，的正确处理方式是？5.本案结案后，景谷公司不履行生效文书义务，如何启动执行程序？6.白象村民甲在该案结案后认为没有赔偿自己农田受到的损失，如何救济？【参】1.普洱市人民不能直接向人民提起公益诉讼。因为人民办理公益诉讼案件主要任务是维护国家利益和社会公共利益,督促适格主体依法行使公益诉权。99《两高关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“人民在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,拟提起公益诉讼的,应当依法公告,公告期间为三十日。公告期满,法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的,人民可以向人民提起诉讼。”因此普洱市人民首先应发公告，查明在普洱市辖区内是否有符合《环境保》第5规定具有诉讼主体资格的社会组织。如果法定机关和有关组织不提起诉讼的,普洱市人民才可以向提起诉讼。2.《最高人民关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“第一审环境民事公益诉讼案件由污染环境、破坏生态行为发生地、损害结果地或者被告住所地的中级以上人民管辖。中级人民认为确有必要的，可以在报请高级人民批准后，裁定将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层人民审理。”本案中污染环境、破坏生态行为发生地、损害结果地均位于云南省普洱市，被告是依法登记领取营业执照的住所地均为分公司景谷公司，住所地也位于云南省普洱市。因此本案原则上由云南省普洱市中级人民管辖，认为确有必要的，可以在报请云南省高级人民批准后，裁定将案件交由某基层人民审理。3.做法合法，处理方法也符合法律规定。《两高关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第1规定：“人民认为人民提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的,可以向其释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求。”人民以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼,依照民事诉讼法享有相应的诉讼权利,履行相应的诉讼义务,认为事件发生后当地环保局已经责令景谷公司及时消除泄漏并排检有关隐患，因此未变更诉求做法合法，也是当事人诉讼处分权的体现。4.《最高人民关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25条规定：“环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后，人民应当将协议内容公告，公告期间不少于三十日。公告期满后，人民审查认为调解协议或者和解协议的内容不损害社会公共利益的，应当出具调解书。当事人以达成和解协议为由申请撤诉的，不予准许。调解书应当写明诉讼请求、案件的基本事实和协议内容，并应当公开。”可见，本案中景谷公司与达成赔偿调解协议申请撤诉，不予准许，应当将协议内容公告公告期满后，人民审查认为调解协议或者和解协议的内容不损害社会公共利益的，应当出具调解书结案。1005.发生法律效力的环境民事公益诉讼案件的裁判，结案后，景谷公司不履行生效文书义务，需要采取强制执行措施的，应当移送执行。6.甲可以向有管辖权的另行起诉。《最高人民关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第29条：“法律规定的机关和社会组织提起环境民事公益诉讼的，不影响因同一污染环境、破坏生态行为受到人身、财产损害的公民、法人和其他组织依据民事诉讼法第一百一十九条的规定提起诉讼。”【题干14】2005年1月，原告天津××饮料有限公司与被告天津长久物流配送有限公司签订货物运输合同一份，合同有效期自2005年1月15日至2005年12月31日。另一被告李××为个体运输，没有相应运输资质，挂靠在被告天津长久物流配送有限公司的名下，进行运输活动。2005年3月，原告天津××饮料有限公司委托被告天津长久物流配送有限公司运送可乐等货物数单，货物价值为人民币24万元，运输至天津风华和五丰两超市。该笔货物实际由李××负责运输。被告将上述货物自原告处拉出后，未能及时交回收货人签收的单据，原告也一直未收到送货单上标明的两收货人的货款，于是提起诉讼。被告李××辩称，其将上述货物自原告处拉出后，原告负责该项业务的业务员张××指示被告，将该笔货物运至天津市甲商贸有限公司和天津市乙食品批发部，货款由李××代收，收回交给张××，由张××与公司结算。李××依指示将货物运至天津市甲商贸有限公司和天津市乙食品批发部，并将货款收回交给张××。原告在起诉前已将运输合同中涉及到的所有运费予以结清，并按运输合同规定退还了被告风险保证金，由此说明被告的合同义务已履行。现本案现有如下证据：1.原告天津××饮料有限公司与被告天津长久物流配送有限公司签订的运输合同一份。2.天津××饮料有限公司的送货单，上有约定的收货人：风华和五丰两超市。3.被告提供的金穗借记卡明细对账单（被告账户收到乙食品批发部转账的明细）和乙食品批发部提供的证明（自己收到货物并已打款给被告），被告称已于2005年4月29日，将上述货物款项24万人民币一次性支付给原告业务员张××。4.原告给被告出具的证明，原告已经为被告结清运费、退还被告风险保证金。101要求：1.请以本案原告的角度写一份起诉状。2.请撰写一份本案的判决书。起诉状原告：天津××饮料有限公司法定代表人：法定代表人赵××，男，19××年×月×日生，汉族。第一被告：李××，男，19××年×月×日生，汉族，住××，工作单位：××，联系方式：××。第二被告：天津长久物流配送有限公司法定代表人：孙××，男，40岁，住××，联系方式：××。诉讼请求：1.请求被告返还货款24万元；2.请求被告赔偿因其违约行为造成的经济损失2万元；3.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2005年1月，我方天津××饮料有限公司与被告天津长久物流配送有限公司签订货物运输合同一份，合同有效期自2005年1月15日至2005年12月31日。另一被告李××为个体运输，没有相应运输资质，挂靠在被告天津长久物流配送有限公司的名下，承担该笔货物的实际运输活动。2005年3月，我方天津××饮料有限公司委托被告天津长久物流配送有限公司运送可乐等货物数单，货物价值为人民币24万元，运输至天津风华和五丰两超市。该笔货物实际由李××负责运输。被告李××为个体运输，没有相应运输资质，挂靠在被告天津长久物流配送有限公司的名下，进行运输活动。被告李××将上述货物自原告处拉出后，未能及时交出收货人签收的单据，我方也一直未收到送货单上标明的两收货人的货款。102此致××××人民起诉人：天津××饮料有限公司××××年×月××日附：起诉状副本2份附：证据材料1.运输合同一份2.发货单一份民事判决书（2019）津0101民初09号（）津×民终××号（）津×民再××号原告天津××饮料有限公司，法定代表人赵××，男，19××年×月×日生，汉族。委托代理人陈××，天津××律师事务所律师。第一被告李××，男，汉族，19××年×月×日生，住本市××号，工作单位：××，联系方式：××。委托代理人李××，天津××律师事务所律师。第二被告天津长久物流配送有限公司。法定代表人孙××，男，19××年×月×日生，汉族。委托代理人王××，天津孙××，男，40岁，住××，律师事务所律师。103原告与被告就合同违约纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其代理人，被告及其代理人都到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2005年1月，原告与第二被告签订货物运输合同一份，合同有效期自2005年1月15日至2005年12月31日。另一被告李××为个体运输，没有相应的运输资质，挂靠在第二被告的名下，进行运输活动。2005年3月，原告委托第二被告运送可乐等货物数单，货物价值为人民币24万元，运输至天津风华和五丰两超市。该货物实际由李××负责运输。被告将上述货物自原告处拉出后，未能及时交回收货人签收的单据，原告也一直未收到送货单上标明的两收货人的货款。于是提起诉讼，请求判令被告返还货款24万元，赔偿因其违约行为造成的经济损失2万元，并由被告承担本案诉讼费。被告天津长久物流配送有限公司辩称：原告在起诉前已将运输合同中涉及到的所有运费予以结清，并按运输合同规定退还本公司风险保证金，这表明其合同义务已经履行完毕。原告的业务员与货物运输人李××私下达成协议将货物改运至天津市甲商贸有限公司和天津市北辰区乙食品批发部，被告方并不知晓。张××的行为是否得到原告授权，被告方无法得知。被告对于挂靠人员李××已经尽到管理职责。综上，我公司请求驳回原告要求返还货款，赔偿损失，承担诉讼费的请求。被告李××辩称，其运输任务已经履行完毕。运输目的地的改变完全是按照张××的指示操作的，张××是原告的业务员，本人完全有理由相信他是经原告授权的。且本人已把代收的货款交给了张××，张××没有与原告结算，与本人无关。综上，被告请求驳回原告要求其承担违约责任，返回24万元并承担诉讼费的请求。经审理查明，原告与第二被告存在合同关系，李××与第二被告存在挂靠关系。第二被告受原告的委托运送可乐等货物单据至天津风华和五丰两超市，李××为实际运输负责人。李××按原告业务员张××的指示，将货物运至天津甲商贸有限公司和天津市北辰区乙食品批发部，货款由李××代收，收回后交给张××。李××按指示完成了任务。原告在诉前已将运输合同中涉及到的所有运费予以结清，并按运输合同规定退还了风险保证金。上述事实，由当事人陈述，并结合以下4组证据证实：1.原告与第二被告签定的运输合同一份。2.原告的送货单，上有约定的收货人：天津风华和五丰两超市。3.被告提供的金穗借记卡明细对账单（内容为甲商贸有限公司和乙食品批发部向被告银行卡打款共计24万元）和乙食品批发部提供的证明（乙称已将饮料款项打给被告），被告称已于2005年4月29日将上述货款24万元一次性支付给原告业务员张××。1044.原告给被告出具的证明，原告已经为被告结清运费，退还被告风险保证金。审理中，双方在很多问题上意见不一，产生分歧，且都不同意调解。根据双方诉辩的观点，本院归纳本案的争议焦点为以下3点：1.原告业务员张××有无改变指示的行为。2.李××是否将货款交付给原告。3.原告为被告付清运费，退还风险保证金是否证明被告已经全部履行合同义务。本院认为，原被告双方签订的货物运输合同合法有效，依据证据2和事实，被告未将货物运到目的地，也无证据证明原告业务员张××确有改变指示的行为，所以被告构成违约，应承担迟付货款的责任。证据3只能证明李××代收了货款，但不能证明李××将其交给了张××。证据4只能证明原告已结清运费，退还风险保证金，但不能证明被告已经履行了交付货款的义务。综上可说明，被告未按原告指示送货，又无证据证明张××有改变指示的行为，应承担违约责任。李××的挂靠行为合法有效，两被告应就违约承担连带赔偿责任。依据事实和证据，根据《中华人民共和国合同法》第107条，109条的规定，决定判决被告天津长久物流配送有限公司和被告李××对24万元货款承担连带责任。判决如下：1.被告返还原告货款24万元。2.被告承担因其违约行为造成的经济损失2万元。3.本案受理费和其他诉讼费用合计3600元由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院上交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民。审判长：邱××审判员：潘××审判员：付××××年××月××日员：于××105【题干15】北京海淀区的甲公司和上海长宁区的乙公司的买卖钢铁的合同纠纷案，约定发生纠纷后由武汉仲裁委员会仲裁或提交合同签订地的武汉江汉区管辖，约定合同履行地在广州白云区，后标的物在长沙芙蓉区交付。现甲公司要求乙公司交付未交付的钢材5000吨，并支付违约金100万元，向起诉。一审审理案件中，甲公司提交了合同文本复印件，和支付给甲公司的合同款项的支票复印件。称合同文本只有一份，由乙公司持有，申请责令乙公司提供，责令乙公司提供合同文本，乙公司称合同文本应由甲公司提供，自己不承担证明责任，拒绝提供，对乙公司进行了罚款。甲公司称票据的原件遗失，并向申请向银行调取证据，没有调取该证据。一审判决乙公司支付钢材5000吨，乙公司不服，提起上诉。二审审理过程中，乙公司提出反诉，要求甲公司承担违约责任，支付违约金300万元。二审判决对乙公司的反诉一并做出了判决，判决乙公司一个月内交付钢材5000吨，甲公司在6月1日前给付乙公司违约金200万元。二审判决送达10天后，乙公司与丙公司签订合同，将仓库中仅剩的4000吨钢材卖给了丙公司。乙公司发现甲公司的全部资产没有200万元资产，有一个股东张灿没有足额交纳出资，于是申请将张灿追加为被执行人，将张灿追加为被执行人。张灿认为自己已经足额交纳了出资，不应被追加为被执行人。执行中甲公司和乙公司达成协议，乙公司给付3000吨钢材，甲公司不再支付违约金。但两公司后均未履行上述协议。【问题】1.此案甲公司应向什么机构或提起诉讼？为什么？2.一审的做法是否正确，简要说明理由。3.二审的做法是否正确，简要说明理由。4.此案如果当事人申请再审，可向那些（个）申请再审？再审案件可以由哪些审理？再审适用何种程序审理？5.张灿认为自己不应被追加为被执行人，其救济途径是什么？可以就后续程序运作展开假设。6.达成执行和解后，双方都不履行和解协议，双方可以采取何种方式维护自己的合法权益。可以就程序的后续运行展开假设。1061.武汉市江汉区。此案为合同纠纷案件，当事人约定“由武汉仲裁委员会仲裁或提交合同签订地的武汉江汉区管辖”属于或裁或诉，仲裁协议无效，协议管辖有效。法定特殊地域管辖的规定不适用。所以协议管辖武汉江汉区取得管辖权。2.（1）一审责令乙公司提交合同文本的做法是正确的，但对乙公司进行罚款是错误的。证据由一方当事人掌握，对该证据附有证明责任的当事人可以书面申请责令对方当事人提交，认为理由成立，应该责令对方当事人提交，对方当事人无正当理由不提交的，可以推定该书证的内容是真实的。一审责令乙公司提交合同文本的做法正确。但是乙公司不提交合同文本，对乙公司的罚款是错误的。当事人不提交证据，推定书证成立，当事人承担实体法上的败诉后果。当事人没有实施积极的妨碍民事诉讼进行的行为，不得采取罚款等强制措施。（2）一审不调取证据的做法是错误的。该票据属于当事人因客观原因不能调取的证据，申请调查取证，应该调查取证，不调取是错误的。3.二审对反诉直接做出判决是错误的。二审中的反诉属于新诉求，为了维护当事人的审级利益，应该现行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。4.（1）可以向二审的上一级申请再审。因为此案不属于当事人一方人数众多和双方是公民的案件，当事人只能向原审中院的上一级申请再审。（2）再审案件可以由上一级审理，也可以交给原审二审和与其同级的审理。（3）再审适用二审程序审理此案。因为此案属于二审生效法律文书，上一级提审适用二审程序审理，发回原审原级的审理，也还是适用原审二审程序审理。5.张灿可以提起执行异议之诉。107执行异议之诉中，张灿为原告，乙公司为被告。6.（1）乙公司可以申请恢复对原生效法律文书的执行，也可以就履行执行和解协议向执行起诉。但两者只能选择其一。（2）甲公司可以就和解协议无效或可撤销向执行起诉，甲公司诉和解协议无效或可撤销的，不影响乙公司申请恢复执行原生效法律文书。108第五部分司法部官方指导案例
一、丨案情丨家住北京市A区的甲（淘宝网实名认证注册账号为“紫藤”），于2017年10月29日在乙经营的淘宝店铺“斯特鞋业联盟”购买了四款型号的矫正鞋垫产品，交易金额合计398元。乙通过快递的方式将鞋垫邮寄至甲位于江西省南昌市B区老家。甲在使用该鞋垫后脚底产生严重不适。后甲以上述鞋垫产品的主要成分与宣传严重不符为由,多次与乙交涉赔偿事宜，在协商无果之后于2018年4月5日向北京市A区人民起诉，请求判令退还货款并赔偿交通费、误工费等各项损失。与此同时，甲认为，在他发现乙所卖商品与宣传严重不符之后立即向淘宝投诉，并将乙淘宝店铺首页上公布的商品图片、实物图片以及与乙在旺旺的交涉截图上传给淘宝，但淘宝对甲的投诉置之不理。淘宝作为大型购物网站，理应对其入驻经营者的经营行为履行监督职责，但淘宝却疏于监管，放任乙销售假冒伪劣商品，因此要求其与乙一起承担连带责任。北京市A区受理本案后向乙和淘宝公司送达起诉状副本、应诉通知等相关诉讼文书。被告淘宝公司于2018年4月20日向提出管辖权异议。淘宝公司认为，针对涉案争议双方此前已签订《淘宝平台服务协议》，该协议约定在双方协商不成时，任何一方均可向被告所在地有管辖权的人民提起诉讼。该协议合法有效，对双方均具有约束力，而杭州互联网对涉网民事案件实行集中管辖，对本案具有管辖权，故请求将本案移送至杭州互联网审理。经查明，被告乙的户口一直在老家长沙市C区，2014年外出去深圳市D区打工，2016年年初才从深圳搬迁至上海市E区居住。为开设网店，乙于2017年8月5日在工商行政管理部门注册登记为个体工商户，没有字号。被告淘宝公司住所地位于浙江省杭州市余杭区。（回答上述题目时，无须考虑法律的时效性，以现行法为依据作答,下同）【问题】1.淘宝公司所提出的管辖权异议是否成立？对此应该如何处理？简要说明理由。2.根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定,哪些对本案有管辖权？简要说明理由。3.如果北京市A区对本案并无管辖权，简要分析在目前的法律框架下对此还存在哪些修正可能性？1094.针对自己的诉讼请求，甲向提交与乙在旺旺的交涉截图作为证据。请问该证据属于哪种法定证据种类？简要说明理由。5.如在诉讼过程中，被告乙主张甲发帖损害其声誉，导致其经营受损，请求判令甲删除帖子，在同一论坛上发帖道歉，并赔偿经济损失5000元。可否作为反诉合并审理？简要说明理由。【答题要点】1.《淘宝平台服务协议》系典型的格式合同，但淘宝公司并未釆取合理方式予以提示消费者，因此，协议管辖条款无效，淘宝公司提出的管辖权异议理由不成立。应当裁定驳回管辖权异议，淘宝公司如若对该裁定不服，可向上级人民提起上诉。2.如果原告根据合同关系主张权益，被告住所地上海市E区人民、浙江省杭州互联网，以及合同履行地江西省南昌市B区人民均具有管辖权。如果原告根据侵权关系主张权益，则案由是产品责任纠纷,上海市E区人民作为产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地有管辖权，浙江省杭州互联网作为被告住所地具有管辖权。3.（1）被告可以在提交答辩状期间内向提出管辖权异议；（2）或受诉因双方当事人“默示的合意”而取得了该案件的管辖权；（3）可以依职权将案件移送至有管辖权的。4.甲向提交的与乙在旺旺的交涉截图，属于电子数据，应提供原件。5.可以作为反诉合并审理。在本案中，本诉的诉讼标的是甲乙之间涉及鞋垫的买卖合同关系，反诉的诉讼标的是甲乙之间涉及侵犯名誉权的侵权法律关系，而名誉权纠纷起因于鞋垫买卖过程中的商品质量纠纷，具有事实上的牵连关系，可以作为反诉合并审理。二、丨案情丨2017年8月12日，甲驾驶某大型普通客车由南向北行至某路段向东右转弯时，适有乙驾驶的小型轿车由西向东驶来，两车相撞。本次事故造成二车损坏，甲客车内乘坐人丙受伤。8月24日，交通大队作出道路交通事故认定书，认为甲驾车时没有尽到安全驾驶的义务，车速过快,在处理紧急情况时导致车辆失控是该起事故形成的主要原因，应承担主要110责任，乙驾驶的车辆存在制动不合格等违法情况，应承担次要责任。经查,戊租赁公司系甲驾驶车辆登记车主，甲系戊租赁公司员工，事发时甲正在履行职务行为。而据丙称，这次和朋友结伴出游，通过熟人介绍认识甲，租车时得知车辆属于戊租赁公司，并给了甲6000元租车费。事发后，丙前往医院治疗，其伤情被诊断为右尺神经损伤，住院治疗7天,共花费医疗费1万元。2017年10月13日，丙将肇事司机甲和戊租赁公司诉至，要求其承担损害赔偿责任。在庭审的过程中，戊租赁公司主张该肇事车辆与其单位无关，并出示其公司与庚签订的落款日期为2016年的买卖合同一份。该合同约定,“租赁公司应在收到庚支付的第一期购买款后将该车即时交付于庚，合同签订后该车发生事故或其他侵权及赔偿责任的，由庚一人承担，与租赁公司无关”。.戊租赁公司还出示庚声明一份，该声明显示，“本人庚，戊租赁公司已于2016年9月12日将该车转让给我。但目前一直忙于经营，还没有时间办理该车的过户手续。该车辆所涉及的一切税费和风险均由本人庚承担。除此之外,本人每月需交纳给戊租赁公司200元交通费”。庚对该买卖合同及其声明的真实性均予以认可。据查，庚为该肇事车辆在辛保险公司投保了交强险，事故发生在保险期内。据此，戊租赁公司向提出追加庚及辛保险公司为本案共同被告的申请。除此之外，戊租赁公司同时向请将乙和承保其交强险的丁保险公司追加为共同被告。被告甲辩称，对交通事故认定书中确认的事故事实予以认可，但对其责任认定不予认可。甲认为，其仅为稍微超速行驶，如果乙所驾驶车辆制动合格,本案的损害后果绝对不可能发生，故应由乙对事故承担主要责任。事发后甲方对交通事故认定书向交警大队提出了数次复核申请，均被无理由退回。丨问题丨1.在本案中，原告丙可否将肇事司机甲作为被告诉至？简要说明理由。2.能否根据戊租赁公司的申请将庚追加为共同被告？简要说明理由。3.能否根据戊租赁公司的申请将辛保险公司追加为共同被告？简要说明理由。4.应如何认定道路交通事故认定书的效力？简要说明理由。5.经释明，原告丙坚持不将乙和丁保险公司列为本案共同被告，表示将另行起诉。对此应该如何处理？原告此后另案起诉乙和丁保险公司，要求其承担本次交通事故侵权损害赔偿责任的行为是否构成重复起诉？简要说明理由。111【答题要点】1.尽管本案真正的侵权责任主体是戊租赁公司而不是肇事司机甲，但由于我国《民事诉讼法》第119条第2项所规定的起诉条件是“明确的被告”，而不是“适格的被告”，因此，原告丙依然可以将肇事司机甲作为被告诉至。但甲不是适格的被告，应驳回对甲的诉讼请求。2.庚与戊租赁公司之间形成事实上的挂靠关系,在原告丙只主张被挂靠人戊租赁公司承担侵权责任的情况下，不得将挂靠人庚追加为共同被告。《民法典》第1211条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。3.本案受害人丙属于车上人员，不属于辛保险公司所承保交强险赔付范围内的人员，故戊租赁公司要求追加辛保险公司为共同被告的申请，不应釆纳。《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条规定，机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。庚为肇事车辆在辛保险公司投保了交强险，事故发生在保险期内,但本案受害人丙属于车上人员，不属于交强险赔付范围内的人员，故戊租赁公司要求追加辛保险公司为共同被告的申请，不应采纳。4.交警大队出具的事故认定书只是书证的一种类型，有权根据案件的综合情况对其证明力予以判断。5.甲对交通事故认定书中所确定的责任分配存有异议，缺少乙的参与将影响到案件事实的査明及各方责任的公平分配，可以依职权将乙追加为共同被告。在对保险公司交强险责任限额内应承担的赔偿数额预先予以扣除的情况下，无需将乙所投保的丁保险公司追加为共同被告。如果原告丙此后另案起诉乙和丁保险公司，要求其承担本次交通事故侵权损害赔偿责任,在案件当事人、诉讼标的、诉讼请求等方面均与本诉不相同,不构成重复诉讼。三、丨案情丨2017年4月14日，户籍位于丁县的张某乘坐注册地在丙市的西方航空公司航班从甲市前往乙市，在甲市机场托运了一个纸箱，外有国酒茅台的商标，托运重量7.45千克。托运时，甲市机场值机人员李某询问托运的物品，张某回答是茅台老酒。李某询问张某是否做保价,行李丢失时可以获得更多的赔偿。张某同意进行保价，并表示自己的酒每瓶值10000元，一箱6瓶，一共是60000元。李某表示根据西方航空公司规定,最多只能赔偿8000元。张某112表示愿意多付费用，但要求足额进行保价。李某表示电脑系统根本无法录入超过8000元的保价。鉴于登机时间已近,张某无奈之下，按照李某的要求在8000元的价值声明上签字，并按规定缴纳了保价费。李某打开纸箱看了一眼，在纸箱外侧贴上了“小心轻放”标志，完成了托运手续。以上对话过程有监控录像为证。航班到达乙市后，张某因有事耽误，在行李转盘已经运行了约10分钟时才前往转盘取行李。此时，张某发现自己的托运行李不见踪迹，遂向机场行李查询处问询，行李查询处通过系统查阅发现，该件行李箱已经随飞机来到乙市机场，估计被他人领取，建议张某报案解决。张某报警后，机场派出所调取监控录像，发现一名乘客在张某来到行李转盘之前，已经拿走了张某的纸箱。录像同时显示，转盘和出口处均无工作人员对乘客拿走托运行李进行检查。由于监控录像晰度不够，已无法确认拿走张某托运行李的乘客身份。张某认为自己托运的是在贵州购买的茅台老酒，每瓶市场价格都在10000元左右,一共6瓶，总价值超过60000元人民币。西方航空表示可以根据保价规定，赔偿张某损失8000元。各方无法达成协议，张某拟向起诉，要求西方航空公司和乙市机场赔偿自己损失60000元。【问题】1.哪些可能对本案具有管辖权？为什么？2.哪些主体可以是本案的适格被告？为什么？3.如果被告主张行李丢失的重要原因是张某有事耽误导致迟延到达转盘，是否应当就此承担证明责任？4.关于损害后果的具体数额，原告主张60000元，被告主张8000元，此时应当由谁承担证明责任？5.请结合法律规定和生活常识，张某可以使用哪些证据，来证明自己的托运行李是6瓶茅台老酒？丨答题要点丨1.本案存在请求权竞合，如果原告选择提起违约之诉，则根据《民事诉讼法》第27条的规定，甲市、乙市和丙市分别作为运输始发地、目的地和被告住所地有权管辖本案。113如果原告提起侵权之诉，则根据《民事诉讼法》第2的规定，乙市和丙市分别作为侵权行为地和被告住所地有权管辖本案。2.本案存在请求权竞合，如果张某提起违约之诉，则只有合同相对方西方航空公司可以作为本案的适格被告。如果张某提起的是侵权之诉，则西方航空公司和乙市机场均可能作为侵权责任的承担者，构成适格被告。3.被告应当对此承担证明责任。被告这一主张意味着原告对损失的发生存在过错，在侵权法上构成与有过失，属于减责事由，构成权利妨害抗辩；在合同法上构成权利消灭事由，属于权利消灭抗辩。无论是权利妨害抗辩还是权利消灭抗辩，都应由权利的相对方，也即被告方来承担证明责任。4.应当由原告承担证明责任。因为损害后果属于请求权发生的重要的要件事实，根据证明责任的分配原理和《民诉解释》的规定，应当由权利的主张者也即本案原告张某来就具体的损害金额承担证明责任。5.可以用购物、行李托运单、交运行李时的监控录像、机场工作人员李某的证人证言等来证明自己的托运行李是6瓶茅台老酒。四、丨案情丨住所地位于上海市黄浦区的乙公司曾向位于北京市海淀区的甲公司购买钢材，尚欠付钢材款1000万元。2017年6月1日，乙公司与位于杭州市余杭区的丙公司达成买卖合同，将乙公司持有的一座位于北京市海淀区的商业用房所有权（市值约1500万元），作价1000万元卖与丙公司，合同中订立有仲裁条款，约定“与该买卖合同有关的一切争议（包括但不限于合同的效力、履行、解除和违约赔偿）均由北京仲裁委员会处理”。6月5日，乙丙二公司完成了房屋所有权的变更登记，6月6日丙公司向乙公司汇款1000万元后，乙公司当天将该笔款项转至丁公司账下，冲抵其欠丁公司的工程款。至此，乙公司名下没有任何有价值的财产。甲公司知悉该笔交易详情后，很快查明乙公司的法定代表人与丙公司的法定代表人系舅甥关系。遂于8月1日向北京市海淀区起诉乙公司与丙公司，以乙公司和丙公司恶意串通订立合同，损害自己利益为由，请求确认乙公司与丙公司的买卖合同无效，并要求变更登记，将房屋所有权复归至乙公司名下。【问题】1141.假如甲公司在起诉前，先向北京仲裁委员会申请仲裁,请求确认乙公司与丙公司的合同无效。北京仲裁委员会是否应当受理该案？2.海淀对本案是否具有管辖权？3.甲公司请求将涉案房屋复归至乙公司名下，是否违反了处分原则？4.假如诉讼中三公司私下达成和解协议，约定由丙公司直接向甲公司支付1000万元货款。现三公司申请根据和解协议制作调解书，应当如何处理，为什么？5.假如作出生效判决，驳回甲公司的全部诉讼请求后，甲公司是否还可以乙公司以明显不合理的低价转让财产，对其造成损害，且丙公司知情为由，请求撤销乙丙公司的购房合同？【答题要点】1.北京仲裁委员会不能受理本案。根据《仲裁法》第4条的规定,当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。本案中，甲公司并非仲裁协议的缔约人，因此无权向北京仲裁委员会申请仲裁，申请后仲裁委员会也应不予受理该案。2.海淀区人民有管辖权。因为本案应当由管辖，而本案并非不动产物权纠纷,不构成专属管辖，故应当由被告住所地或合同履行地管辖。海淀区是合同交付的不动产所在地，海淀区人民依法属于合同履行地，可以对本案享有管辖权。3.没有违背处分原则。甲公司请求将涉案房屋复归到乙公司名下，是为了确保乙公司的责任财产不受侵害，从而确保自己债权能够实现。这实质上是债的保全的一种方式，符合《民法典》第535条规定的代位权的条件，因此，这一请求其实是甲公司针对乙公司怠于保护自己责任财产的一种救济手段。虽然《合同法解释（一）》将普通的代位权诉讼的债权类型限定为金钱债权，但并无法律上的明确依据，也不符合债的保全的一般原理，因此，像本案这种直接返还原物请求权之债的保全，依然应当可以适用代位权诉讼。由于甲公司是以提起诉讼的方式行使自己合法的实体法权利，自然不构成对处分原则的违反。4.根据司法解释的规定，调解协议的内容可以超出诉讼请求的范围，当事人自行达成和解协议的,可以与调解协议产生同样的效果，当事人可以申请根据协议内容制作调解书。本案中，三方自愿达成和解协议，内容并不违反法律的强制性规定，因此应当认可该协议，制作调解书，经送达各方当事人后发生终结诉讼的法律效力。5.根据《民诉解释》第247条，如果前后诉当事人、诉讼标的和诉讼请求具有实质的同115一，则构成重复起诉。本案前后诉当事人完全相同，诉讼请求本质上都是要否定合同效力，尤其是在前诉判决驳回请求后，后诉以撤销的方式依然是要否认前诉判决已经认可的合同效力，而诉讼标的也都指向乙公司和丙公司基于关联关系以低于市场价70%的价格低价转让财产的行为，因此在构成要件和法律效果上前后诉也完全相同。前后二诉满足《民诉解释》第247条重复起诉的全部条件，不应再受理。五、丨案情丨甲自2009年9月1日起至今承包村集体管理的内堤河养鱼。2011年8月23日，甲发现从内堤河自北向南流来乌黑发臭的污水，致使甲144亩水面上大小鱼类全部死亡。甲声称，A公司在徐杭河设置三个排污口，从2011年8月开始陆续向河内排污，而徐杭河通过沿河与内堤河相通；正是由于A公司的排污行为，导致污水通过上述河流流入甲所承包的内堤河养鱼河段，造成鱼虾全部死亡的严重后果。在与A公司协商未果之后，甲将A公司诉至，要求A公司承担甲因此次水质污染导致鱼类死亡所遭受的损失50万元。在案件的审理过程中，为确定甲的损失数额，一审根据甲的申请，委托B资产评估公司于10月18日作出了001号鉴定报告书，鉴定意见为鱼死亡损失38万元。甲先行垫付鉴定费2万元，并增加诉讼请求要求对方承担本案鉴定费用。一审判定A公司赔偿甲38万元，于判决生效之日起5日内付清。上诉人（原审被告）A公司不服一审判决，提起上诉。二审裁定驳回上诉，维持原判。二审裁定生效后，A公司拒不履行生效的裁判文书，甲向申请强制执行。在执行的过程中，查封了A公司名下的紫光综合大楼。此时，案外人C建筑公司向主张该查封行为侵犯自身合法权益，因为其对该综合大楼享有建筑工程优先受偿权。A公司对二审判决不服，申请再审。A公司申请再审时声称，原一审认定甲遭受损失的依据是B资产评估公司作出的001号鉴定报告书，但B资产评估公司并不具备司法鉴定资质，也无从事渔业损失鉴定的相关资质，缺乏鉴定基础。除此之外，该鉴定报告书未经庭审质证即被一审作为定案根据,属于程序违法。受理了A公司的再审申请并裁定再审。在案件的审查过程中，再审发现，原一审对甲“要求A公司承担其预支的2万元鉴定评估费”的诉讼请求并未予以处理。【问题】1.就本案所涉及的以下相关事实：事实一，A公司在徐杭河设置排污口向外排放污水；事实二，徐杭河和沿河河中的鱼类一直正常生存，没有发生因水质污染导致鱼类死亡事件，116并吸引来很多垂钓者前来钓鱼；事实三，甲因所饲养鱼虾全部死亡而遭受50万元损失；事实四，甲在发现部分鱼虾出现死亡迹象后未及时采取有效措施隔断内堤河受污染水源。以上事实应该由谁承担证明责任？简要说明理由。2.A公司申请再审所依据的理由应当是什么？简要说明理由。3.A公司向申请再审的同时可否向申请抗诉？简要说明理由。4.对于原一审遗漏的诉讼请求，再审应该如何处理？简要说明理由。5.案外人C建筑公司可以通过何种救济途径来维护自身合法权益？简要说明理由。【答题要点】1.事实一是A公司的加害行为，事实三是甲所遭受的损害后果，皆属于权利发生事实，应由原告（受害人）甲承担证明责任。事实二是行为与损害之间不存在因果关系的例证，经举证责任倒置规则转由被告（污染者）承担证明责任。事实三是损害结果的事实，由原告承担证明责任。事实四是受害人过错，属于权利阻却事实，也应由被告承担证明责任。2.B资产评估公司出具的001号鉴定报告书，属于《民事诉讼法》第200条第4项中所规定的“认定事实的主要证据”，该证据未经质证，甲可以此为由申请再审。3.A公司向申请再审的同时不可以向申请抗诉。只有在以下三种情况下，当事人才可以向人民申请检察建议或者抗诉：（1）人民驳回再审申请；（2）人民逾期未对再审申请作出裁定；（3）再审判决裁定有明显错误（《民事诉讼法》第209条第1款）。因此，A公司向申请再审的同时不可以向申请抗诉。4.在本案中，对于一审所遗漏的“鉴定费分配”的诉讼请求，并不涉及公益，且甲既未对此遗漏事项提起上诉，也未申请再审，因此，再审即便在审理过程中发现一审遗漏处理当事人提出的诉讼请求，也不得主动干预。5.在本案中，判决文书已经进入执行程序，此时案外人C公司可以其对执行标的紫光综合大楼所享有的建筑工程优先受偿权向提出执行异议。如果C公司对执行异议裁定不服，由于紫光综合大楼与作为执行依据的生效裁判无关，C公司可以向执行提起执行异议之117诉。六、丨案情丨孙某某与林某某于2009年7月18日登记结婚,居住于两人户口所在地的A省B市C区某村。林某某的娘家人依照当地风俗，赠与林某某人民币50000元，林某某将这笔钱款存在了自己的账户名下，存折由夫妻两人共同保管，但只有林某某才知道存折密码。婚后两人关系不好，一直未育子女，时有争吵，邻居多次劝阻仍未获成效。2012年7月，周围邻居多日未见林某某，向孙某某询问，得知林某某在未当面告知孙某某的情况下，留下纸条表示要自行外出打工，再无消息。自林某某离开后，孙某某于2013年结识了同村沈某，交往一年之后开始同居。因开销增加，孙某某想起林某某未带走的存折，去银行咨询得知存折未被挂失，但因其不知密码，取钱未果。2015年2月25日，在沈某的一再催促下，孙某某与其前往当地民政局结婚登记，民政局工作人员指出孙某某与林某某的婚姻关系尚未解除，不能与沈某进行登记。后孙某某于2016年9月9日，请求所在村民委员会出具证明份，内容为：“孙某某系我村村民，于2009年7月18日与林某某结婚,婚后在我村居住。邻居都知道，孙某某妻子林某某于2012年7月离开家，外出打工，从此无联系。”2016年9月10日，孙某某向A省B市C区人民申请宣告林某某死亡，同时提交了上述证明。林某某的父亲林某在得知此事后，明确表示反对，并且认为孙某某应当先申请宣告林某某失踪。2016年10月8日，A省B市C区人民作出判决，因为申请人的申请不符合法律规定，提供的证据不足以证明被申请人林某某下落不明，故对其申请予以驳回。2016年10月13日，孙某某又向当地辖区派出所报案，寻找失踪的林某某。镇派出所出具证明，载明：“该人于2012年7月离家外出，后一直未回家，下落不明。2012年9月8日我所将该人立为失踪人员。后一直多方查找，未找到该人。”孙某某于2017年10月14日再次向提出申请。受理后在《》发出寻找林某某的公告。公告期1年届满，林某某仍未出现，也并未收到其他有关线索。最终于2018年11月1日判决宣告林某某死亡，并当庭向孙某某宣判。然而，林某某在当日在他地申请办理了原有账户的销户手续，并且有录像录音和相关证件为证。【问题】1.孙某某2016年9月10日第一次向申请宣告林某某死亡时，林某某的父亲林某表示反对。根据当时有效和现行有效的法律及司法解释，上述态度分别具有何种法律意义？请118说明理由。2.林某在反对的同时提出的孙某某应当先申请宣告林某某失踪的理由，有无道理。请说明理由。3.结合孙某某提出的两次申请及裁判，谈谈孙某某申请宣告死亡应当满足什么条件。4.考虑到孙某某实际上是想与沈某登记结婚的目的，他能否直接向起诉请求解除与林某某的婚姻关系？请说明理由。5.考虑到林某某于2018年11月1日重新出现，应当如何处理？请说明理由。【答案】1.根据案发时应当适用的《民通意见》第25条的规定，申请宣告死亡的利害关系人有先后顺序；根据《民法典》第47条的规定，则不存在申请宣告死亡的排位顺序。在本案中，孙某某和林某都属于利害关系人的范围。依照当时有效的法律，孙某某排位在先，其宣告死亡的申请优先于林某反对申请的意思。根据现行有效的法律，由于只要有任一利害关系人申请宣告死亡即可，那么孙某某的申请就满足了条件。此时林某是否反对，不影响对于宣告死亡案件的审理。2.宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件,利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。宣告失踪和宣告死亡制度涉及两类不同的案件，其制度功能明显不同，分别保护被申请人和利害关系人的利益。因此，林某提出的理由并没有法律依据，也不符合相关非讼程序的基本原理。3.申请宣告死亡的利害关系人需要证明被申请人下落不明一段时间，即下落不明满4年，或者因意外事件下落不明满2年。例外在于，当被申请人因意外事件下落不明时，经有关机关证明该自然人不可能生存，则不必满足前述时间。此时，申请人应当就下落不明的情况提供充分证据，申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。在本案中，村委会出具的证明被认为不足以证明被申请人林某某下落不明，而镇派出所提供的证明则符合上述要求。4.宣告死亡属于非讼案件并适用民事诉讼特别程序，离婚案件属于一般诉讼案件，适用普通审判程序。如果夫妻一方不申请宣告林某某死亡，也可以按照普通程序起诉与其配偶离婚，按照通常程序审理离婚案件。因此在本案中，孙某某也可以提起离婚诉讼。5.《民法典》第50条规定，被宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民应当撤销死亡宣告。《民事诉讼法》第186条规定，被宣告失踪、宣告死亡的公民119重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民应当作出新判决，撤销原判决。本案中，在林某某重新出现后，林某某或者其他利害关系人（如其父林某）均可以申请撤销生效判决。此时，人民应当作出新判决，在判决主文中撤销原判决文书。七、丨案情丨居住在上海市徐汇区的黄某和诚信公司（一人有限责任公司）的股东赵某于2017年6月1日达成协议，约定诚信公司总计向黄某交付特种砖3000万块，单价每块1元，由诚信公司负责运输。后双方就该买卖合同的履行产生争议，起诉至上海市徐汇区人民后，经调解，于2017年10月12日达成新的协议，并制作调解书当场送达双方。其中，作为已经履行部分的清算结果，黄某应当在3个月内向诚信公司支付600万元。此外，调解书就尚未履行的部分也作出了新的约定，诚信公司应于2017年10月至2018年2月按原定生产计划继续向黄某交付2000万块砖。作为违约责任的约定，诚信公司若不能按约定完成当月的供砖量，按不足部分每块0.29元补偿给黄某；黄某每月30日与诚信公司结算，并在5个工作日内结清当月所购砖款，逾期按日万分之五承担违约金；若黄某未按约定付款，则承担未付款部分30%的违约金，若诚信公司未供够砖数，除每块按0.29元补偿诚信公司外，还应承担未供部分30%的违约金。诚信公司按上述调解书确定的内容履行至2017年11月后未继续履行。经多次组织协商后，双方仍未能达成进一步协议，而且赵某伪造了一份双方达成的新合同，已被相关工作人员识破。2018年11月12日，债权人黄某亲自到执行立案庭提出执行申请，要求债务人诚信公司支付调解书约定的600万元，违约损害赔偿共计400万元，迟延履行金100万元。次日，执行作出执行决定书，将诚信公司纳入失信被执行人名单，同时说明给予其2个月的宽限期。2018年11月14日，执行法官及其执行团队来到诚信公司办公场所，向其前台送达了执行通知书和执行决定书。由于诚信公司一直未能履行，执行于2019年1月16日将执行决定书的内容录入失信被执行人名单库，通过中国执行信息公开网向社会公布。同日，执行向诚信公司送达院长签发的消费令，并且相应釆取了其他控制性执行措施。2019年6月3日，黄某又来到执行，以诚信公司现有财产不足100万元且股东赵某与诚信公司财产混同为由，书面申请将赵某追加为被执行人。2019年7月3日，经执行组成合议庭审查并公开听证后，认为确实有充分证据证明诚信公司与其股东财产混同，裁定支持了黄某的申请。2020年1月7日上午，赵某得知其母亲在伊犁老家突患重病，急需回家看望照顾。他当即电话联系执行承办法官张某，询问能否下午乘坐飞机赶回伊宁市，并且暂时解除其消费措施两周。赵某提交了相关证据和书面承诺。2019年7月8日，经过司法网络查控系统查询，执行员查封了登记在赵某名下、位于上120海市徐家汇的三居室一套，并确定赵某名下再无其他住房，其另行购买的两套二手房登记在其子赵某某名下。执行员认为应当通过网络拍卖方式将赵某名下的房产变现，随后启动了确定财产处置参考价程序。根据案件的实际情况，执行员选择了委托评估方式，并且最终于2019年8月1日获得了评估机构出具的评估报告，次日向诚信公司送达了该报告。2019年8月6日，被执行人赵某向执行提出书面异议，认为选定的评估机构的评估人员不具备相应评估资质。同时，赵某在异议书中也认为，其十分认可之前负责本案的执行承办法官张某，执行不能自行改由李某某法官负责本案。【问题】1.2017年10月12日出具的调解书就尚未履行的部分作出了新的约定，黄某在执行程序中也要求诚信公司支付违约损害赔偿400万元，迟延履行金100万元。从执行的条件来看，能否执行上述申请？请说明理由。2.在调解书生效后，执行在发出执行通知之前就直接将诚信公司纳入失信被执行人名单的做法，是否符合法律规定？请说明理由。3.将赵某追加为被执行人的做法，是否符合法律规定？请说明理由。4.应否准许赵某关于乘坐飞机及暂时解除其消费措施的申请？请说明理由。5.执行赵某的住房，是否违反执行法规的规定？请说明理由。6.考虑本案案情，执行是否会支持赵某的两项异议申请？请说明理由。【答题要点】1.当事人申请人民执行的生效法律文书应当给付内容明确，即只有明确可执行给付的内容，才能成为被执行的内容。本案中，调解书中所确定的基于双方违约责任而导致的给付义务，取决于未来发生的事实，即当事人双方在履行生效调解书过程中是否违约以及违约程度等，属于与案件审结后新发生事实相结合而形成的新的实体权利义务争议。因调解书并没有明确一方当事人已经违约所应承担的责任，需要对该调解书所约定的违约责任的确定性予以判断，就此所产生的纠纷不能通过执行程序，而应当通过另行诉讼解决。因此，不能执行黄某基于违约责任约定的申请。2.执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即釆取强制执行措施。执行员立即采取强制执行措施的，可以同时或者自采取强制执行措施之日起3日内发送执行通知书。在本案中，将被执行人列入失信被执行人名单的做法属于釆取保障性强制执行措施，并不以发出执行通知并送达被执行人为前提。因此，执行的上述121行为，符合法律规定。3.作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民应予支持。在本案中，由于诚信公司的财产少于其应支付黄某的金钱数额，且黄某能够证明公司与股东赵某财产混同，因而应当裁定追加赵某为被执行人。4.当单位被列入失信被执行人名单并被消费时，其主要负责人在乘坐交通工具时,不得选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位。因私消费以个人财产实施该行为的，特别是因本人或近亲属重大疾病就医的紧急情况亟需赴外地时，该个人可以向执行提出申请，暂时解除乘坐飞机、高铁措施。经严格审查并经本院院长批准，可给予其最长不超过1个月的暂时解除期间。在本案中，赵某属于被执行人诚信公司的相关人员，适用消费措施。由于赵某的母亲突患重病，需要其尽快前往伊宁，应当准许其申请，并在其申请的时间段内，暂时对其解除消费措施。5.在金钱债权执行中，如果对被执行人有扶养义务的人务下有其他能够维持生活必需的居住房屋，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民不予支持。在本案中，被执行人赵某名下虽然只有一套住房，但是其之前将另行购买的两套二手房登记在其子赵某某名下，使其在本案中被执行的住房并不具有生活所必需的居住房屋的性质。因此，执行其位于上海市徐家汇的住房，并不违反执行法规的规定。6．当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法提出书面异议。在本案中，赵某作为被执行人，在相关期限内提出书面异议，主张在确定财产处置参考价程序中委托评估机构的评估人员不具备相应评估资质，满足执行行为异议的要求。与此不同，人民作出的更换承办人员等内部管理行为，不是执行在执行过程中作出的具体执行行为，不属于法律规定的执行异议案件的受理范围。因此，对于执行将执行承办由张某变更为李某某的决定,被执行人无权申请执行异议。八、丨案情丨2015年2月13日，在北京市东城区经营的大力养生会所(大力公司的分公司)与陈某某签订《大力养生会所股份制合作协议书》，该协议书中约定，“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提请北京市仲裁委员会按照其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”。后陈某某因与大力公司在会所的经营战略上产生歧，遂依照仲裁协议交122由北京仲裁委员会进行仲裁。在陈某某预交了仲裁费用之后，北京仲裁委员会于2017年3月22日受理此争议，并依照仲裁规则确定了3名仲裁员组成的仲裁庭。在庭审过程中，大力公司并未对北京仲裁委员会对该案具有管辖权提出异议，且参加了仲裁庭审理的全部过程。2017年6月29日，仲裁庭就仲裁费以外的事项，作出如下裁决:（1）解除陈某某与大力公司于2015年2月13日签订的《大力养生会所股份制合作协议书》；（2）大力公司向陈某某返还投资款20万元；（3）大力公司向陈某某支付自2015年3月2日至投资款全部给付之日止，以20万元投资款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，暂计算至2017.年3月22日为20679.17元。大力公司对仲裁结果表示不满，于2017年7月2日向北京市第三中级人民申请撤销仲裁裁决，并提出下列主要事实和理由。首先，大力公司与陈某某之间不存在仲裁协议。其分公司同陈某某签订的仲裁协议不能约束大力公司，同时协议书中约定的“北京市仲裁委员会”指向不明，不能指向确定的仲裁机构。其次，仲裁程序违法。仲裁庭不允许其复印开庭笔录、不允许其调取庭审录像,违反了《民事诉讼法》的相关规定，属于程序违法。最后，仲裁员有枉法裁决的行为。仲裁员故意错误地认定本案法律关系的性质，在法律适用上存在错误。北京市第三中级人民于2017年8月15日作出裁定，驳回大力公司提出的撤销仲裁裁决的申请。【问题】1.本案取方当事人约定的仲裁机构为“北京市仲裁委员会”，而不是在国内享有盛誉的“北京仲裁委员会”，在认定仲裁机构时应当如何理解？请说明理由。2.大力公司在申请撤销仲裁裁决时认为，其与陈某某之间不存在仲裁协议。从本案程序经过的角度考虑，是否会支持他的主张？请说明理由。3.大力公司在申请撤销仲裁裁决时认为，仲裁庭的行为违反了《民事诉讼法》的相关规定，构成程序违法。会如何理解程序违法？请说明理由。4.大力公司在申请撤销仲裁裁决时认为，仲裁员在案件的法律适用上有枉法裁决的行为。根据现行有效的法律和司法解释，应如何认定枉法裁决？请说明理由。5.在仲裁裁决的执行过程中，大力公司能否申请不予执行仲裁裁决？请说明理由。【答题要点】1231.仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。仲裁条款中约定的仲裁机构名称为“北京市仲裁委员会”，能够确认为是对北京仲裁委员会的误写，即选定的实际是后者。2.当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提岀。与此相对应，2006年《仲裁法解释》第27条第1款规定，当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的,人民不予支持。在本案中，申请人虽然在撤销程序中主张双方没有仲裁协议，但在仲裁案件庭审审理过程中，申请人并未对北京仲裁委员会对该案具有管辖权提出异议，且参加了仲裁庭审理的全部过程。由此表明，申请人就该纠纷自愿接受北京仲裁委员会管辖，北京仲裁委员会有权审理该案。3.仲裁庭系依据《仲裁法》及仲裁规则的规定决定是否准许当事人复制庭审笔录和调取庭审录像，而不是依据《民事诉讼法》的规定。仲裁庭未准许申请人复印庭审笔录及调取庭审录像，不违反《仲裁法》及仲裁规则的规定。4.仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，，枉法裁决行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。无论仲裁裁决对案件事实的认定及法律的适用正确与否，均不属于撤销仲裁裁决程序的司法审查范围。因此，如果申请人不能提供相应证据，其主张的理由不会得到的支持。5.当事人向人民申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民不予支持。因此，当事人在仲裁程序中败诉后，在事实上可以先申请撤销仲裁裁决，随后在进入执行程序后，还可以不同理由，再次申请不予执行仲裁裁决。九、【案情】沈某与刘某于2010年10月13日登记结婚，于2012年4月6日取得生育证明。2012年8月，沈某与刘某因原发性不孕症、反复促排卵及人工授精失败,要求在G医院施行体外受精——胚胎移植助孕手术。2012年9月3日，沈某、刘某签订配子、胚胎去向知情同意书，载明刘某与沈某在G医院生殖医学中心实施了试管手术，获卵15枚，移植0枚，冷冻4枚，继续观察6枚胚胎。对于剩余配子（卵子、精子）、胚胎，刘某与沈某选择同意丢弃；对于继续观察的胚胎，如果发展成囊胚，刘某与沈某选择同意囊胚冷冻。同日，刘某、沈某签订胚胎和囊胚冷冻、解冻及移植知情同意书，G医院在该同意书中明确，胚胎不能无限期保存，目前该中心冷冻保存期限为1年，首次费用为3个月，如需继续冷冻，需补交费用，逾期不予保存。如果超过保存期，刘某、沈某选择同意将胚胎丢弃。1242013年3月20日23时20分许，沈某驾车途中在道路左侧侧翻,撞到路边树木，刘某当日死亡，沈某于同年3月25日死亡。沈某系沈某某、邵某某夫妻之子；刘某系刘某某、胡某某夫妻之女。沈某某、邵某某于2013年11月25日将刘某某、胡某某起诉至J省Y市某区人民（以下简称一审）。一审审理中，因涉案胚胎保存于G医院，与本案审理结果存在关联性,故一审追加该院作为第三人参加诉讼。原告认为，根据法律规定和风俗习惯，死者双方遗留的冷冻胚胎处置权作为原告生命延续的标志，应当由原告来监管和处置,要求判令沈某与刘某存放于G医院生殖医学中心的受精胚胎（4枚）归原告监管处置，即将胚胎从医院取出，由原告保管。G医院辩称，冷冻胚胎的性质尚存在争议，不具有财产的属性，原被告双方都无法继承；沈某夫妻生前已签署手术同意书，同意将过期胚胎丢弃；胚胎的作用为生育，现沈某夫妻已去世，在原被告双方都不具备处置和监管胚胎条件的情况下，胚胎被取出后，唯一能使其存活的方式就是，但该行为违法，原被告双方也无权行使死者的生育权，故要求驳回原告的诉讼请求。一审宣判后，沈某某、邵某某不服判决，向J省Y市中级人民（以下简称二审）提起上诉。二审根据上诉人在原审中的诉请以及当事人之间法律关系的性质，将本案案由由继承纠纷变更为监管权和处置权纠纷，并于2014年9月17日就该案作出二审判决。【问题】1.就本案中G医院参加诉讼的具体情况，是否有权直接将G医院列为有请求权的第三人？请给出理由。2.在本案中，G医院能否被追加为无请求权第三人？请给出理由。3.原告在一审程序中提起的诉讼请求，属于确认之诉还是给付之诉？请给出理由。4.如果原告在一审程序中的诉讼请求得到判决支持，是否具有执行力？请给出理由。5.本案中的执行标的如何确定？请给出理由。6.二审变更案由的做法是否合法？请给出理由。【答题要点】1.对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有请求权的，有权提起诉讼。在本案中，G医院在一审中并未主动提起对原吿和被告的诉讼，而是由追加为无请求权的第三人参加诉讼。因此，G医院不可能被直接追加为有请求权第三人。1252.对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民通知他参加诉讼。G医院在一审中的主张表明，其既不同意将胚胎判决给原告，又不同意判决给被告，而是主张自己拥有对胚胎的处置权。实际上，G医院提出的是的请求权，因此，G医院也不能被追加为无请求权第三人。3.确认之诉是确认权利义务关系是否存在的诉讼类型。在本案中，原告在一审中提出的诉讼请求表述中虽然没有明确“请求确认原告拥有上述权利”类似的语词，但是从请求“判令胚胎的监管权和处置权归原告所有”的文义可以看出，原告的诉讼请求实际上属于确认请求，单纯使用“判令”的表述也并不妨碍对请求事项内容的实质理解。4.原告最终的诉讼目的和请求是要求G医院向其交付胚胎。医院是否有权拒绝交付，涉及确认判决是否具有执行力的问题。如果确认判决本身的给付内容是明确的，只是不包含明确的给付要求，应当赋予判决执行力。申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确，其主文具有执行力。5.在民事执行程序中，能够成为执行标的的只能是财产，人身不能被执行。无论对胚胎的法律性质作如何理解，即使胚胎被视为人身本身，由于案件执行内容是对胚胎的交付行为，本案原告诉讼请求的内容都能够成为执行标的。6.民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民结案时应当根据法庭査明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。基于上级在审级制度中应当发挥的纠错功能，其在案件审理过程中有权变更案由。《民事案件案由规定》中并没有列明“监管权、处置权”纠纷，二审实际上创造出一类新的案由。此时不得以当事人的诉请暂时没有相应案由可以适用为由，裁定不予受理或者驳回起诉，影响当事人行使诉权。不过，根据《民事案件案由规定》，地方并没有创设并自行使用新案由的职权，更稳妥的做法应当是考虑直接适用已有的上级案由。126
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