２０１５年第１期 （总第１１２期） 黑龙江省管理＂Ｔ－－部学院学报 Ｎ０．１ ２０１５ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｅｉｌｏｎｇｊｉａｎｇ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｃａｄｒｅ Ｃｏｌｌｅｇｅ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃｓ Ａｎｄ Ｌａｗ （Ｓｕｍ Ｎｎｌ１２） 司法视野下的我国冲突法中经常居所地之界定 周颖 （山东大学法学院，济南２５０１００） 摘要：引入“经常居所地”是二战后国际私法中属人法制度演进的一大亮点。然而，其具体认定标准是国际私法学界的世 界难题，其理论与实践意义均不可小觑。２０１１年生效的《涉外民事关系法律适用法》使我国成为了世界上首个大量采用经常居 所地作为属人法连结点的国家。然而，该法的司法解释（一）对“经常居所地”的认定标准存在残缺构成要件，以及部分认定标 准僵化刻板，部分内容模糊、可操作性差等问题。通过探讨我国当下对“经常居所地”规定的不足，分析各构成要件的认定标 准，可为法官在涉外审判实践中认定“经常居所”提供可资借鉴的标准。 关键词：经常居所；惯常居所；属人法；自由意志 中图分类号：ＤＦ０ 文献标志码：Ａ 文章编号：１００８—７９６６（２０１５）０１—０１３７—０３ 一、绪论 的客观构成要件。但就司法实践而言，法官是否可忽略“经常 居所地”的主观要素，而径直依据客观构成要件做出判定呢？ 的确，“惯常居所”的认定并不像“住所”一样要求具有“永久、 不定期”居住的意图。但是，不要求“永久、不定期”的居住意 图不意味着“惯常居所”的认定完全忽视当事人的主观意愿。 宋晓教授正确地指出，主观要素仍是惯常居所不可缺少的构 ２０１３年《最高人民关于适用＜中华人民共和国涉外 民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）》（以下简称《司 法解释（一）》）第１５条虽然就“经常居所地”的认定问题做了 具体规定，但是该规定存在构成要件残缺、部分规定僵化刻 板且部分规定模糊性强、可操作性差等问题，在理论研究和 实际操作上都需要进一步完善。本文针对我国《司法解释 （一）》规定的不合理之处，重点对“经常居所地”的构成要件 成要件，只是“住所”对居住意图的考察是全面的，而“惯常居 所”对居住意图的考察是有限的ｌ１］。其实，根据英国法官斯卡 曼（ＬｏｒｄＳｃａｒｍａｎ）在“巴尼特案”（ＳｈａｈａｎｄｏｔｈｅｒｓＶ。Ｂａｍｅｔ）中 进行分析，并探究每个构成要件的具体认定方法。 当前，针对自然人经常居所问题，国内学者的研究虽有 对普通居所（随后的判决证明此处的普通居所即为惯常居 所）的界定，“惯常居所”仍应考虑两方面的主观因素，一是某 人在特定地点的存在是否是基于自由意志，二是该种存在是 不俗之成果，但仍存在几点遗憾。首先，论及主观要素的认定 者，往往将“定居意图”与“住所”认定中的“永久居住意图”混 为一谈，且鲜有学者提及关于选择住所的自由意志问题。其 次，论及客观要素的认定者，鲜有论及可评估期间的认定问 题，以至于该期间的存废与否及具体时长的确定尚乏论证。 本文在现有研究成果基础之上，力求弥补此领域的研究空 白。 否是有定居的意图『２］。但是这两者皆不需要法官进行复杂 的判断，可直接依据事实由法律进行推定。即满足了一定的 客观要件就等同于满足了主观方面的要求。 １．自由意志 以“惯常居所”作为当事人属人法的连结点，是依据一般 经验认为当事人将一个地方作为生活中心，就是自愿遵从同 时也应当遵从当地法律秩序的约束。此外，只有当事人实际 二、经常居所之主观要素的界定 经常居所地的认定是否应当包含对主观居住意图的考 居住地当局方能清楚地知晓当事人的情况，为其提供更好的 权益保障［ 。但有些情况明显可以推翻这一假设，当出现此 种情形时，法官不能认定某地为“惯常居所”。 察是当前司法实践中面临的难题。我国《司法解释（一）》第 １５条规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时 已经连续居住１年以上且作为其生活中心的地方，人民 可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常 在“巴尼特案”中，斯卡曼法官指出由于绑架、监禁、被困 孤岛等原因久居一地不能成为认定“惯常居所”的依据，因为 这些因素使得当事人无法行使自己的自由意志、选择自己的 定居之所。在后来一系列判决中，法官认定一位本想短期走 访亲友的母亲因疾病无法行动，被迫居住在当地，当地并不 成为“惯常居所”；一个因家乡爆发而居住在难民营无法 居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外”。本条并未对当 事人的主观居住意愿进行规定，而只是规定了“经常居所地” 收稿日期：２０１４—１０—１２ 基金项目：国家社会科学基金一般项目“我国涉外民事关系法律适用法司法难点研究”（１２ＢＦＸ１３８）和教育部人文社会科 学研究规划基金项目“涉外民事关系法律适用法的司法解释问题研究”（１ｌＹＪＡ８２００９１）的阶段性成果之一 作者简介：周颖（１９９０一），女，山东济南人，２０１４级国际法学专业硕士研究生。 ・１３７・ 返乡的人，难民营也不能被视作“惯常居所”［ 。笔者认为，这 是当事人生活、社交关系的中心，而这也是“经常居所”的核 心要件［ 。我国学者刘仁山也著文对欧洲这一观点表 示赞同＿４］。从“量”上讲，英国上议院认为当事人在居所必须 居住一段“可评估期间”。Ｉ２＿“可评估期间”用于评估当事人在 样的判决是符合属人法的精神属性的。属人法是最体现一国 道德风俗和民族精神的法律，它关乎一个人的人格和尊严…。 一个人对人格、伦理、家族的理解往往离不开他所出生或生活 的土地，这向来也是本国法和住所地法共同秉持的一个出发 点。“惯常居所”虽然更注重效率，强调客观性，但它毕竟是属 人法的连结点。如果一个人被迫久居一地，不但对当地没有 某地的居住是否是“习惯的、通常的”。我国《司法解释（一）》 规定中的“居住一年以上”是对“可评估期间”的规定，“生活 中心”其实就是“利益中心地”，应该说把握住了“惯常居所” 精神认同，而且由于身份地位、人身自由的受限无法充分参 与当地生活而对当地属人法全然不解，在这种情况下认定当 这一概念的核心要义，值得肯定。 但是我国司法解释对“一年以上”的规定过于僵化、不够 灵活变通，而“生活中心”如何判定也未能给法官提供可资参 考的依据。我国继受了法的传统，历来忌惮赋予法官极 地为“惯常居所”进而适用当地法律，显然是与属人法的精神 不符的。 由此，笔者认为“经常居所地”应当包含对当事人选择住 所之自由意志的认定。但是，“经常居所”既以客观性至上，对 大自由裁量权，因此“经常居所地”的界定仍然要给我国法官 提供一套标准。 １可评估期间的认定问题 当事人自由意志的判断切忌陷入考究当事人主观思想状态 的泥沼中，而是要根据客观事实推定当事人是否失去此种意 志，且此种事实在法律上看必须足够人的选择，也即是 “法律上认定的不能”，而不是“个人主观上的不愿”。比如说， 《司法解释（一）》规定连续居住一年以上才可成立“经常 居所”，这一规定值得商榷。一方面，不区分案件情况一律适 用一年的评估期问，过于僵化。另一方面，这也体现了我国 基于军事派遣、公务等原因迁居另一地，可能是违背当事人 意愿的，但这不构成法律上认为的“不能”，因此不能单就此 原因认为不成立“惯常居所”。 《司法解释（一）》更注重可评估期限，而弱化“生活中心”的价 值取向，其实有违“经常居所”的实质内涵①。笔者认为，可评 估期间是一个底线，而且不是“经常居所”的唯一构成要件。 考察当事人的自由意志，主要是指由于客观原因而造成 无法自由选择处所的情况，本部分应由法律列举主要事由。 而当事人如表明自愿融入当地环境，则应由当事人承担举证 这个评估期间应该是当事人可能融入某地的生活并组建个 人利益中心地的一个最短期间，即一个人在法律和经济意义 上成为某地生活秩序的一部分至少需要多少时间。这个时间 责任，且仍应综合考虑居住期限及定居意图。此处可列 举的事由主要包括：剥夺、人身自由的情况；导致行动困 难的肢体残疾；自然灾害；恐怖暴力事件；较严重的疾病等直 接、间接当事人自主选择住所能力的事件。 ２．定居意图 的划定应该具有包容性而非僵硬性。符合了这个时间要求， 不是取得“经常居所”的标志，而是意味着法官将进一步考察 当事人是否在当地组建了“生活中心”。 根据我国１９５８年《户口登记条例》第１６条，公民因私事 离开常住地外出、暂住的时间超过三个月的，应当向户口登 此处的定居意图与“住所地”所要求的主观意图不同，它 不要求当事人具有永久或不定期居住的意思，当事人为特定 记机关申请延长时间或者办理迁移手续。根据《外国人人境 出境管理法实施细则》，来中国定居的人员、来中国任职或者 就业的人员及其随行家属、来中国常驻的外国记者，以及来 中国留学、进修、实习６个月以上的人员，须办理外国人居留 证或者外国人临时居留证。根据上述规定，就中国公民而言， 在一地居留三个月以上就需要办理迁移手续；就外国人而 言，在中国居留六个月以上的相关外国人就须办理临时居留 证。这意味着在一地居住三个月以上或六个月以上的时间就 构成了对当地管理秩序的影响，当事人在一定程度上融人了 当地生活，要服从当地的统一管理。和中国的规定非常类似 的目的，如教育、就业、组建家庭等而居住在某地固定的期限 并不妨碍定居意图的成立。事实上，这一主观意图的认定主 要是依据客观事实进行推定，看一个人是否有定居意图，其 实质还是看当事人在居所居住的时间长度，以及该居所是否 是当事人的生活、社交中心地。笔者认为《司法解释（一）》中 关于“作为其生活中心”的规定，其中“作为”二字就体现了 “生活中心”这一客观要件中所蕴含的主观要义。也就是说， 定居意图和《司法解释（一）》中规定的“生活中心”，二者在实 质上并无二致，在认定上也可合而为一，但在此特别指出，是 因为只有理解了“生活中心”与“居住意图”之间的内在联系， 才能在下文更进一步探究“生活中心”的认定问题。 的是，英国（０９８２年民事管辖权和判决法》规定，外国人在英 国居住３个月以上即与英国取得实质性联系。在澳大利亚，同 样有三个月的居住期限就被认定为“惯常居所”的案例 ］。有 时候，出于使遗嘱有效的目的，一个冬季的度假居所也可满 可见，“经常居所地”这一概念虽然高度强调它的客观 性，但是也不可忽视对主观要件的规定，“经常居所地”仍要 求当事人对居所的选择系基于自主意志，且有定居意图。 足可评估期间的要求 ］。如果可评估期间划定的标准过高， 可能导致大量无“惯常居所”的情况发生，这可能使得很多儿 童不能得到海牙公约的保护。因此英国在确立了“惯常居所” 三、经常居所之客观要素的界定 “惯常居所”对“居所”的客观要求包含“质”的和“量”的 必须有可评估期间这一规则后，又在随后的判例中尽可能将 可评估期间的期限降到最低［ 。在英国随后的多个判例中， 三个月以上均被视为满足可评估期间的要求。ｌ７ 综合以上， 两个方面。从“质”上讲，欧洲认为“惯常居所”等同于一 个人通常的利益中心地，它需要综合多方证据判断当地是否 笔者认为将“经常居所”的可评估期间定为三个月以上为宜。 ①笔者认为，‘‘惯常居所”的核心在于它是一个人的‘‘利益中心地”或者“生活中心地”，可评估期限只是用来辅助判断当事 人是否构建了“利益中心地”。 ・１３８・ ２．“生活中心”的认定问题 对于如何认定“生活中心”，《司法解释（一）》并未给出可 参考的依据。此外，《司法解释（一）》）第１５条规定了三种除 外情形，是因为自然人因就医、劳务派遣、公务等情形外出 时，其生活范围和社会交往具有很大的局限，且其主要的家 庭、工作关系维持在国内，很难被认为是在国外居住与生活， 而只是基于特定目的暂时身处国外。这三种除外情形是基于 对当事人是否在居住地建立了“生活中心”的考察，但是这一 规定过于僵化刻板。如前所述，当事人以特定的目的居住在 一地并不妨碍“惯常居所”的成立，当事人即便是基于就医、 劳务派遣、公务等目的也有可能在当地建立“生活中心”，不 可不加区别地一概否认。 我国学者认为评估当事人的定居意图，应该综合考虑的 因素包括：“家庭成员随住情况、个人的职业状况、居住地的 财产状况、个人的意图等等”…。美国学者彼得・海认为，要 了解一个人的定居意图，行为证据更具有说服力。一个人与 当地社区建立的关系、参与社区活动的程度，以及在遗嘱以 及其他正式文本中表达出的对处所的态度等，都可以反映一 个人是否具有定居意图［６］。德国认为，尽管一个人与母 国保持的文化、情感联系可能尚存，但他与母国法律上、经济 上的联系在很大程度上已经永久地或暂时地中断了，或者 说，就当事人与“惯常居所地”及其公民的社会交往来看，前 者的联系已经不重要了 。也就是说，“惯常居所”是一个人 一段时间内的法律、经济关系的汇聚地。在法国，认定儿童的 “惯常居所”，则主要是看儿童的定居意图，这反映在儿童与 学校的关系、参加课余活动的情况和当地儿童建立关系的情 况以及学习和运用当地语言的情况等。其实就是看儿童是否 适应了当地环境，是否愿意把当地视为家之所在地 ４］。 笔者认为，当事人客观上是否在居所地建立了生活、社 交中心，不仅反映了当事人的定居意图，也是认定“惯常居 所”的核心要件。法官在实践中应当综合考虑上述因素判定 当事人融入居住地的情况，充分运用自由裁量权。 四、经常居所认定的司法建议 由是观之，《司法解释（一）》对经常居所的界定虽然不乏 先进与合理之处，但其缺陷亦显而易见，法官在适用中仍需 “能动司法”。笔者就此主张，认定“经常居所”应当考虑主观 要素和客观要素两个方面。 “经常居所地”，是指在涉外民事关系产生或者变更、终 止时当事人连续居住三个月以上且作为生活、社会交往中心 的地方。连续居住三年以下的，若非基于自由意志选择住所 的，不成立“经常居所地”。其认定方法为： １．当事人在涉外民事关系产生或者变更、终止时在该地 连续居住了一段可评估期间。当事人为出差、访友、旅游等原 因短期离开居所，每次不超过三个月者，视情况一般不妨碍 连续居住的事实。 可评估期间为三个月以上不足一年者，需有充分证据证 明当事人在该地建立了生活、社交中心，具有稳定和明显的 定居意图，综合考虑案件性质（税收、遗嘱认证、管辖权等要 求的居住期间可能较短）以及当事人是否系自主选择等因 素，认定“经常居所”。可评估期间为一年以上不足三年者，有 证据证明当事人在该地建立了生活、社交中心，且系当事人 自主选择的，可认定为“经常居所”。可评估期间为三年以上 者，有证据证明当事人在该地建立了生活、社交中心，即可认 定为“经常居所”。 ２．判定当事人是否建立了生活、社交中心，应当综合考 虑当事人的如下事实：家属随住情况；就业情况；居住地财产 状况；社区生活记录；语言文化通晓情况；社会交往情况以及 其他可以证明当事人与居住地具有充分的生活、法律、经济 联系的其他情况。 ３．判定当事人是否系自主选择住所，需考虑如下因素： 剥夺、人身自由的情况；导致行动困难的肢体残疾；自然 灾害；恐怖暴力事件；较严重的疾病等直接、间接当事人 自主选择住所能力的事件。 五、结语 “经常居所地”能否在中国冲突法中取得适用上的成功， 其尚待解决的问题还有许多，比如法人的“经常居所地”界定 问题，以及侵权法与属人法各自的“经常居所地”界定上的区 别等问题。本文仅就属人法中自然人的“经常居所地”界定问 题进行研究，从主观要素、客观要素两大方面论证了现行《司 法解释（一）》的不足及对策。综合全文，“经常居所地”的界定 应当包含对选择住所的自由意志、可评估期间、生活中心（定 居意图）三大要件的认定，在认定方法上应该兼具灵活性和 具体性。 参考文献： ［１］宋晓．属人法的主义之争与中国道路［Ｊ］．法学研究，２０１３， （３）． ［２］Ｐｅｔｅｒ Ｓｔｏｎｅ．Ｔｈｅ Ｃｏｎｃｅｐｔ ｏｆＨａｂｉｔｕａｌ Ｒｅｓｉｄｅｎｃｅ ｉｎ Ｐｒｉｖａｔｅ Ｉｎ— ｔｅｍａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ［Ｊ］．２９ Ａｍ．Ｌ．Ｒｅｖ．２０００． １３ Ｊ Ｌ・Ｉ・ＤｅＷｉｎｔｅｒ，ＮａｔｉｏｎａｌｉｔｙｏｒＤｏｍｉｃｉｌｅ？ＴｈｅＰｒｅｓｅｎｔＳｔａｔｅ ｏｌＡｆａｉｒｓ［Ｃ］￣１２８ＲｅｅｕｅｉｌＤｅｓＣｏｕｒｓ４４７（１９６９）． ［４］刘仁山．现实利益重心地是惯常居所地法原则的价值导 向［Ｊ］．法学研究，２０１３，（３）． ［５］ｖｖ．Ｂ（ＡＭｉｎｏｒ）（Ａｂｄｕｃｔｉｏｎ）［１９９１］ＦＣＲ４５１＇［１９９１］１ ＦＬＲ２６６． ［６］Ｐｅｔｅｒ Ｈａｙ．Ｃｏｎｆｌｉｃｔｓ ｏｆＬａｗｓ［Ｍ］．Ａｍｅｒｉｃａ：Ｗｅｓｔ Ｐｕｂｌｉｓ￣ｎｇ Ｃｏｍｐａｎｙ，２０１０：２９８，３１１． ［７］Ｓｅｅ［１９９２］１ ＦＬＲ５４８（ＣＡ）；ＣａｍｅｒｏｎｖＣａｍｅｒｏｎ［１９９６］ ＳＬＴ３０６． ［８］田萌，何其生．涉外民事关系法律适用法中经常居所的界 定［Ｎ］．，２０１２—１２—１９． １９ ＪＬ・Ｉ・ＤｅＷｉｎｔｅｒ，ＮａｔｉｏｎａｌｉｔｙｏｒＤｏｍｉｃｌｉｅ？ＴｈｅＰｒｅｓｅｎｔＳｔａｔｅ ｏｆＡｆａｉｒｓ［Ｃ］．１２８ ＲｅｅｕｅｔＤｅｓ Ｃｏｕｍ４７１（１９６９）． ［责任编辑：郑男］ ・１３９・
