侵权责任法解析文档

《侵权责任法》是十一届全国常委会第十二次会议于2009年12月26日审议通过，并于2010年7月1日起施行。侵权责任法在总结现行有关法律实施情况和司法实践的基础上，根据我国现阶段经济社会发展水平，规定了承担侵权责任的基本原则和责任方式。对与人民群众利益密切相关、各方面意见又比较一致的问题，如产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、网络侵权责任、饲养动物损害责任等作了规定。《侵权责任法》对保护公民、法人的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，化解社会矛盾，减少民事纠纷，促进社会和谐稳定，具有重要意义。

一、制定侵权责任法的必要性

1986年制定的民法通则，专设“民事责任”一章，对过错责任和无过错责任的归责原则、责任方式、典型的侵权类型作了规定，奠定了我国侵权责任法律制度的基础。除民法通则外，一些单行法律如消费者权益保、产品质量法、环境保、道路交通安全法等法律对相关侵权责任作了一些规定。但是，随着经济社会的发展，新的侵权类型不断出现，而现行法律有些规定较为原则；不少规定分散在单行法律中，缺少对侵权责任共性问题的规定。从实际情况看，侵权案件逐年增多，现有法律规定已不能完全适应社会生活和审判实践的需要。我国的侵权责任法律制度还存在一些问题，主要有：

1

一、有关侵权责任的规定比较原则笼统，一些基本制度缺失。民法通则对侵权责任的请求权人、人身损害赔偿的范围和标准、精神损害赔偿的适用范围、共同危险行为、社会安全保障义务等侵权责任的主要内容没有明确规定。

二、一些现实生活中矛盾比较突出的特殊侵权行为以及新出现的侵权类型无法可依，或者规定比较简单，缺少可操作性。道路交通事故责任、学校、幼儿园的侵权责任、网络侵权责任、雇主责任、医疗事故责任、环境污染责任等。

三、一些规定例如与法律、规章有不一致的地方。特别是关于医疗损害赔偿纠纷，最高人民规定的人身损害赔偿标准与颁布的医疗事故处理条例规定的标准不同，不利于纠纷的解决。

四、侵权责任的规定比较分散。对于侵权的规则，除了民法通则有规定外，一些单行法和最高人民的司法解释也有规定，这影响了法律的整体性和统一适用性。

二、制定侵权责任法的原则

一是要重点解决现实生活中与人民群众利益密切相关，社会普遍关注，矛盾比较突出的问题。对迫切需要规范，已有一定实践经验，各方面意见又比较一致的，在侵权责任法中作出明确规定，如医疗损害责任、环境污染责任、产品责任、机动车交通事故责任、幼儿园、学校责任、动物致人损害责任等；对存在争议，目前还没有把握的一些问题暂不作规定，根据实际情况进一步

2

研究、完善。如机动车交通事故责任一章中，对责任主体的相关规定还不全面。（5月份在江苏常州召开了道路交通事故的研讨，相信不久最高院也会出台相关司法解释。）

二是要充分保护受害人的合法权益。侵权责任法的主要功能就是对受到侵害的民事权益提供救济，明确侵权责任，弥补受害人的损害，制止侵权行为。法律对一些具有较高危险性的行业和行为规定了较为严格的侵权责任原则，一方面可以使受害人得到及时、有效的赔偿，另一方面也有利于促进行为人提高注意义务，避免损害的发生。例如，精神损害赔偿制度的建立和公平分担损失的规定，体现立法适当加强对受害人特别是社会弱势群体的保护。

三是要处理好民事主体之间的利益关系，确定公平的承担侵权责任原则和损害赔偿规则，既要合理保护受害人的合法权益，又要避免妨害人们的行动自由，阻碍相关社会事业的发展。（把握利益平衡的原则）对于某些损害，规定只有在符合一定条件的情况下，才对行为人适用较严格的承担侵权责任原则。法律还规定，具有法定抗辩事由的，免除或者减轻侵权人的赔偿责任。

四是总结实践经验，把行之有效的行规和司法解释的规定吸收到法律中，并借鉴国外侵权责任制度中有益的规则进一步完善我国的侵权责任法律制度。例如，对精神损害赔偿等问题，考虑我国国情，结合比较成熟、效果较好的实践经验加以规定，增强可操作性。对民法通则、产品质量法、环境污染法、道路交通安全

3

法等法律已有规定，实践证明正确的内容，为体现法律的延续性和体系的完整性，加以吸收。对产品缺陷跟踪制度、惩罚性赔偿等国外侵权责任制度，适当予以借鉴。

三、侵权责任法中的主要内容

侵权责任法以一般条款与具体列举相结合的方式全面保护民事权益，共12章，92条，前三章(包括一般规定、责任构成和责任方式、不承担责任和减轻责任的情形)普遍适用于过错责任的一般侵权，从第四章到第十一章列举规定了特殊侵权，特殊侵权主要在于其责任主体、归责原则、举证责任的特殊，侵权责任法涉及面广，内容丰富，我们今天主要讨论以前法律没有规定或者规定不一致的地方。

第一章 一般规定

共五条，主要对侵权责任法的立法目的、侵权人的责任以及本法的适用范围、侵权责任的请求权人、侵权责任与刑事责任和行政责任的关系、侵权责任法与其他法律的关系等内容作了规定。

（一）关于本法的适用范围。（第二条）

法条总共列举了18种民事权益，包括民事主体的生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益受法律保护（还包括身体权、人格尊严权、人身自由权，总共21种）

侵权责任法对本法保护的范围最终采取“概括+列举”的方式。不仅采用民事权益这一高度概括的概念，

4

而且进行了全面的列举，之后用了“等人身、财产权益”进行兜底，使侵权责任法对权利和利益的保护具有了很大的开放性和包容性，以适应未来各种民事权利与利益发展的需要。

在调整范围上需要把握几点：

第一，侵权责任法对民事权利和民事权益在保护程度上和侵权构成要件上没有作区分。主要考虑权利和利益的界限较为模糊，很难清楚地加以划分，权利的落脚点还是利益，权利是通过法律允许的手段或者方法来保护特定利益；权利和利益本身是可以相互转换的，有些利益随着社会发展纠纷增多也可能“权利化”。注意：侵权责任法保护的民事权益是私法上的权利，公民的受教育权、劳动权、知情权是公法上的权利，因此，不能通过侵权责任法予以保护，如诉至，则以不属受理范围而被驳回起诉。

第二，侵权责任法不调整违约责任问题。合同侵权也是一种民事权益，但原则上不属于侵权责任法的保护范围，应当由合同法调整。

第三，行政侵权责任是否属于侵权法调整范围没有明文规定。对于行政机关行使职权侵害民事权益是否属于侵权责任法的调整范围存在争议，这个问题主要涉及国家赔偿与民事赔偿的关系，从立法发展来看，国家赔偿最初包含在民事赔偿中，目前随着经济社会的发展，国家赔偿法从民事赔偿中出来，专门调整行政侵权和刑事赔偿。理论上看，国家赔偿法是民法的特别法。侵权责任法目前既没有明确行政侵权责任包括在侵权

5

责任法中，也没有明确将行政侵权责任排除。目前意见是，行政侵权优先适用国家赔偿法。

第二章 责任构成和责任方式

共二十条，规定了侵权责任的归责原则、共同侵权、共同危险行为、承担侵权责任的方式、人身损害赔偿、财产损害赔偿、精神损害赔偿、公平分担责任、赔偿金的支付方式等内容。

（一）侵权责任的归责原则

侵权责任法进一步明确了承担侵权责任的原则。我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的“二元”归责原则。

1、过错责任原则。是行为人对损害的发生有过错才承担侵权责任，没有过错不承担侵权责任。侵权责任法中对于过错侵权责任的类型：主要体现在1、雇主责任：第34条第二款中劳务派遣单位责任、35条中提供劳务方因劳务自己受到损害的； 2、网络侵权：（第36条）网络用户、网络服务提供者责任3、安全保障义务：（第37条）安保义务人之责任4、教育机构之责任：（第39条、40条）5、产品销售者、运输者、仓储者之责任（第42、44条） 6、机动车相撞超出保险限额之责任（第4） 7、借用、租赁机动车的所有人责任（第49条） 8、医疗事故责任（第54、57、60、62条） 9、第三人污染环境（第6） 10、危险物之托管人、非法占有危险物情形下的所有人、管理人，高度危险区域的管理人之责任（第74、75、76条）。

6

在过错责任原则下，行为人承担侵权责任的构成要件（四要件说）是：第一，行为人实施了某一行为。一般情况下没有行为人的行为就不会产生侵权责任，但是在某些情况下，行为人的不作为也可能产生侵权责任，在特定情形下行为人负有积极保护他人的义务，如第三十七条宾馆、商场、银行等场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务造成他人损害的，应当承担责任。不作为侵权是行为人应当履行某种法定作为义务而未履行所产生的，如果没有法定作为义务，行为人的不作为并不构成侵权。第二，行为人行为时有过错。过错是确定行为人是否承担侵权责任的核心要件，分为故意和过失。第三，受害人的民事权益受到损害。损害通常表现为财产减少、生命丧失、身体残疾、名誉受损、精神痛苦等。第四，行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。因果关系是侵权责任的重要构成要件，在行为与损害事实之间确定存在因果关系的，就可能构成侵权责任，没有因果关系不构成侵权责任。例如在人身损害案件中，经常提到的因果关系鉴定问题，就是对损害结果与伤害行为之间有无因果关系作司法鉴定。

过错推定：并不是的归责原则，而是包含在过错责任原则中的。在过错责任原则中，通常由受害人证明行为人是否有过错，但在一些情况下也适用“过错推定”。过错推定实质是从侵害事实中推定行为人有过错，免除了受害人对过错的举证责任，加重了行为人的证明责任，更有利于保护受害人一方的利益。过错推定虽然

7

包含在过错责任原则中，但与一般过错责任原则有较大不同，近似于无过错责任原则，不宜被滥用，需要由法律对适用范围作严格限定，否则就有可能人们的行为自由。因此，侵权责任法强调，法律没有规定推定过错的，仍由受害人一方承担过错的证明责任。目前，过错推定主要体现在：本法规定的第十一章物件损害责任；第四章中第三十无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构内受到损害的；第七章医疗损害责任中的第五十规定的情形和第十章饲养动物损害责任中第八十一条规定动物园责任。目前尚有争议的是机动车与行人之间发生交通事故的归责原则，最高院的观点是无过错责任，杨立新等学者的观点是过错推定责任的，目前倾向于过错推定责任，实践中，认定事故责任时，如行人存在过错，则减轻机动车一方的责任，如果适用无过错责任原则，行人只有在故意或者重大过失中才减轻机动车的责任，则会大大加重机动车一方的赔偿责任。

2、无过错责任原则。无过错责任原则是指不以行为人的过错为要件，只要其活动或者所管理的人或者物损害了他人的民事权益，除非有法定的免责事由，行为人就要承担侵权责任。在法律规定适用无过错责任原则的案件中，在判断被告应否承担侵权责任时，不考虑被告有无过错，也不要求原告证明被告有过错，也不允许被告主张自己无过错而请求免责。只要审理查明，被告的行为与原告损害之间存在因果关系，即可判决被告承担侵权责任。由于这种责任的承担，并不考虑行为人的

8

主观意识状态，而只考虑损害结果和免责事由，故又被称为客观责任。（过错责任被称为主观责任，需要考虑行为人的主观心理状况）。与过错责任原则相比，这种责任在承担条件和责任后果上更为严格，也被称为严格责任。适用无过错责任原则的意义在于加重行为人责任，及时救济受害人，使其损害赔偿请求权更容易实现。无过错责任主要体现在特殊侵权案件中，侵权责任法特殊侵权每章的第一条都是关于归责原则的规定，从中可以看出，归责原则的发展趋势是越来越客观化，主要从客观方面及损害事实、损害后果上进行考虑，不再考虑行为人的主观过错。

本法第五章产品责任大部分、第八章环境污染责任、第九章高度危险责任、第十章饲养动物损害责任大部分及第四章中第三十二条有关监护人责任、第三十四条用人单位责任均为无过错责任。

无过错责任的构成要件有四个：一是行为；二是受害人的损害；三是行为与损害之间具有因果关系；四是不存在法定的不承担责任的情形。只要同时具备以上四个要件，且属于法律明确规定适用无过错责任原则的领域，行为人就应当承担侵权责任，而不问其有无过错，受害方也不用证明行为人有过错。

需要指明的是：

第一，设立无过错责任原则的主要目的不是要使没有过错的人承担责任，而是为了免除受害人证明行为人过错的举证责任，使受害人易于获得损害赔偿；

9

第二，无过错责任原则并不是绝对责任，行为人可以向法官主张法定的不承担责任或者减轻责任的事由；

第三，适用无过错责任原则的侵权案件中，只是不考虑行为人过错，并非不考虑受害人过错。受害人的过错在某些情况下可以减轻或免除行为人赔偿责任。

第四，规定无过错责任原则是为了在一些特定领域排除过错责任原则的适用，适用无过错责任，必须是侵权责任法或者单行法明确规定该类案件不以过错为承担责任的条件，法官不能在法律没有明确规定适用无过错责任原则的情况下，擅自适用该原则；

第五，适用无过错责任原则的，在赔偿数额上可能存在。我国的航空、海运、铁路等方面的特别法规，基于特定行业的风险性和保护该行业发展的需要，往往规定了最高赔偿数额，例如现在航空事故的赔偿限额是40万元，铁路事故的赔偿限额是15万元。

（二）关于共同侵权

侵权责任法关于共同侵权及数人侵权的体系： 第1、狭义的共同侵权行为（第），构成条件为（1）加害主体的复数性、（2）加害行为的协作性、（3）多个行为人之间存在共同故意或共同过失。

第2、拟制的共同侵权行为—教唆、帮助行为（第9条）构成条件为（1）教唆、帮助人实施了教唆、帮助的行为。（2）被教唆人实施了相应的行为，并给他人造成了损害。（3）教唆、帮助人和实行人都具有过错。（4）教唆、帮助行为与实行行为一起构成了与损害结果间的

10

因果关系。

第3、准共同侵权行为——共同危险行为（第10条）构成条件为（1）数人没有意思联络；（2）各自实施危险行为；（3）一人或者数人的行为已造成损害结果（4）加害人不明。

第4、无意思联络的数人侵权——在等价因果关系情形下承担连带责任。 （第11条）构成要件（1）数人无意思联络。（2）分别实施侵权行为。（3）损害后果具有同一性。（4）各个的行为均足以造成全部损害。

第5、无意思联络数人侵权——在竞合因果关系下承担按份责任。（第12条）构成要件（1）数人无意思联络。（2）分别实施侵权行为。（3）损害后果具有同一性，在事实上不可分割。（4）数个侵权行为是损害结果发生的共同原因或者竞合原因：包括行为竞合与原因竞合。

案例：投毒行为。

（三）关于连带责任问题。侵权责任法以下情形明确了承担连带责任。从这一条得出，只有在法律明确规定承

担连带责任的情况下才能适用，法官不能在没有法律依据的情况下创设连带责任。

具体为：一是共同侵权人的责任（）；二是教唆、帮助人的责任（9条）；三是共同危险人的责任（10条）；四是分别实施的行为足以造成全部损害行为人的责任（11条）；五是网络服务提供者与网络用户的责任（36条）；六是转让拼装、报废机动车转让人与受让人责任（51条）；七是高度危险物所有人与管理人、非法

11

占有人之间的责任（74、75条）；八是建设单位与施工单位之间的责任（86条）；

(四)关于人身损害赔偿范围。（第16条）

人身损害赔偿是指行为人侵犯他人的生命健康权益造成致伤、致残、致死等后果，承担金钱赔偿责任的一种民事法律救济制度。这里需强调的是，本条所列举的一般赔偿范围内的赔偿项目仅是几种比较典型的费用支出，实践中并不仅限于这些赔偿项目，只要是因为治疗和康复所支出的所有合理费用，都可以纳入一般赔偿的范围，例如营养费、住院费等费用。但前提是合理的费用才能予以赔偿，否则既会增加行为人不应有的经济负担，也会助长受害人的不正当请求行为，有失公正。对人身损害的赔偿要坚持赔偿与损害相一致的原则，既要使受害人获得充分赔偿，又不能使其获得不当利益。基于这一原则，对医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入的赔偿，一般都有具体衡量的标准，应当全部赔偿，即损失多少就赔偿多少。填平原则

1、医疗费问题：已经经过公费医疗或者农村合作医疗报销的费用，是否应予赔偿的问题？根据填平原则，加害人就可能不予赔偿。

2、争议较大的是死亡赔偿金的标准。司法实践中，对农村居民和城市居民按不同标准支付死亡赔偿金，城市居民获得的死亡赔偿金比农村居民往往高几倍，一度引发“同命不同价”的争论。

赔偿标准解决具体的赔偿数额问题。从国外的情况

12

看，主要有两种做法：一是定额赔偿法。“定额赔偿法”实际是一种单一赔偿标准，不考虑具体受害人的个人收入状况、职业、受教育程度等方面的差异，原则上按照平均收入乘以一定年限计算赔偿数额，从而以抽象化、定型化的方式确定死者未来收入损失。二是个体赔偿法。根据死者近期收入乘以一定年限计算赔偿数额。死者无收入的，划分不同情况按照平均收入乘以一定年限计算。大多数国家和地区采用这种方法。以这种方法确定死亡赔偿金数额时，法官一般要综合考虑每个死者的职业、年龄、受教育程度、被扶养人的状况等因素。在同一案件中，死者的这些因素一般都不完全相同，因此，法官根据这些因素确定的赔偿额也不可能完全相同。例如，在同一侵权行为中，一死者为出租车司机，另一死者为足球运动员，二者年龄相当，如果依“定额赔偿法”，死者的近亲属获得的赔偿相同；如果依“个体赔偿法”，死者的近亲属获得的死者赔偿就不一样。由于“个体赔偿法”强调与个人的收入状况、受教育程度等因素相联系，而实践中个人状况千差万别，给损失的确定带来困难。在立法中，有的人提出，赔偿标准原则上应统一，不考虑个人差异，按相同数额确定死亡赔偿金。可以解决法官在审判实践中难以操作，人身损害赔偿案件的裁判尺度难以统一等问题，侵权责任法曾试图对死亡赔偿金的赔偿标准作明确规定。但是，最终考虑到实践中的人身损害死亡赔偿案件千差万别，我国各地的经济情况差异较大，个体之间的实际情况也不完全相同，情况非常复杂，法律规定的任何赔偿标准都有可能无法照顾到

13

这些差异，引起较大争议。从国外的经验看，多数国家都没有在法律中对人身损害死亡赔偿金的赔偿标准作明确规定，主要由法官在司法实践中根据具体案情自由裁量。

3、关于相同数额赔偿金（第十七条）。在因同一事故造成多人死亡时，为便于解决纠纷，实践中，不少采用相同数额予以赔偿，例如有的地方，对药物损害事故中的多个死者统一赔偿每人20万元，这样的做法起到了良好的社会效果，侵权责任法吸收实践中的这些有益做法，增加相关规定。因此，侵权责任法规定因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

这里需要注意几点：

一是以相同数额确定死亡赔偿金并非确定死亡赔偿金的一般方式，分别计算死亡赔偿金较为容易，可以不采用这种方式；

二是根据本法的规定，以相同数额确定死亡赔偿金原则上仅适用于因同一侵权行为造成多人死亡的案件；如果不是同一侵权行为，则不能适用。对残疾赔偿金的计算是否能统一适用相同数额？没有规定，从这一条的规定看认为不能。

三是对因同一侵权行为造成多人死亡的，只是“可以”以相同数额确定死亡赔偿金，而不是任何因同一侵权行为造成多人死亡的案件都“必须”或者“应当”以相同数额确定。至于什么情况下可以，什么情况下不可以，可以根据具体案情，综合考虑各种因素后决定。

14

实践中，原告的态度也是一个重要考虑因素，多数原告主动请求以相同数额确定死亡赔偿金的，当然可以适用；原告没有主动请求，但多数原告对所提以相同数额确定的死亡赔偿金方案没有明确表示反对的，也可以适用这种方式。

四是以相同数额确定死亡赔偿金，原则上不考虑受害人的年龄、收入状况等个人因素。

这里还需强调一点，因同一侵权行为造成多人死亡的，可以对“死亡赔偿金”以相同数额确定，但对死者在死亡前产生的医疗费、护理费等合理费用支出，以及丧葬费支出，应根据实际支出情况单独计算，损失多少，赔偿多少。

在这一条中没有规定被扶养人生活费？《侵权责任法》实施后是否取消了被扶养人生活费？，最高人民 2010年6月30日印发的《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》中规定“人民适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。 也就是 说，侵权 责任法并没有取消被扶养人生活费。

（五）财产损失赔偿问题：财产损害一般指侵害他人所造成的直接损害，而侵害他人财产除了财产本身的损失外，还可能产生间接损失。间接损失是可得利益的减少，是未来利益的损失。间接损失不是现有财产

15

的减少，如因汽车被撞导致出租车不能运营，但每天需缴纳的费用因无法运营而成为损失。

由于造成间接损失的情况比较复杂，是否赔偿及如何赔偿，无论是要理论界还是在司法实务中都存在争议。多数认为，不能因为保护受害人的利益而加重侵权人的赔偿负担，因此，间接损失不应赔偿。

案件：出租车停运损失予以赔偿。依据最高人民《关于交通事故中财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》（法释[1999] 5号）的相关意见，受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆的停运损失的，应予支持，但应仅限于事故车辆修复期间，对于其他期间的车辆停运损失，不应予以支持。

每天停运标准：可以鉴定，案件张店区220元每天。 车辆贬值损失是否支持？侵权责任法对此没有规定。审判实践中，部分认为受害方要求的贬值损失应当予以支持，以评估机构的评估报告直接予以认定。一是因为车辆经过事故，贬值损失已经实际发生，即使已经修复车辆也很难恢复到以前状态，贬值损失客观存在；二是我国法律对损害赔偿着重于损害的填补，损害赔偿的最高原则就是恢复原状。事故车辆即使得到修理，车辆的使用份值受到损害，也不可能恢复到事故发生前的原始状态，只要损害与侵权行为存在因果关系，就该予以赔偿；另外，最高院明确车辆的营运损失应予赔偿，该损失性质与车辆贬值损失性质上均属于间接损失，根据该批复精神亦应予支持。但是由于车辆贬损费

16

的不确定性，需要有法律确认的鉴定机构出具的鉴定报告来证明。

还有部分认为交通事故案件中涉及的车辆损失，应当局限于事故后因车辆受损所产生的直接损失，而不应包括贬值损失在内的可能发生的损失项目，对于贬值损失，并非法律明文规定的赔损范围，对其内函，外延缺乏统一的规定，车辆贬值损失多是针对车辆在事故后除维修费用外，就车辆交易价值或适用性能上遭受的贬损，更多体现为车辆交换价值的损失。所以，此项费用没有明确列为法定的赔偿项目，一般不予支持。目前，我们采用第二种观点。。 （五）、精神损害赔偿(第22条)

精神损害赔偿，指对精神损害以金钱方式予以赔偿。精神损害赔偿是受害人因人格利益或身份利益受到损害或者遭受精神痛苦而获得的金钱赔偿。

以前的观点包括现在上诉的观点认为：死亡、残疾赔偿金中已包括精神损害赔偿，支付了死亡、伤残赔偿金后不应该再支持精神损害抚慰金。但这一观点在最高院关于人身损害赔偿司法解释出台之后，在实践中已不存在争议，死亡、残疾赔偿金是受害人家庭整体预期收入损失的赔偿，是财产损害赔偿，不包含精神损害赔偿，当事人可以主张，司法实践也普遍认可。

适用精神损害赔偿的条件。与财产损害的可量化不同，精神损害实质是精神痛苦，一般从两个方面认定是否构成精神损害：一是从被侵权人角度，被侵权人身体被伤害、隐私被暴露、名誉被贬损是否就构成精神损

17

害？有些国家要求被侵权人的精神痛苦必须有身体上的表现，如心脏病复发、血压升高、长期失眠不能工作等，后来有定型化的趋势，如造成被侵权人身体一定程度以上伤害或者某个部位伤害的，就被认定为有精神损害，造成被侵权人死亡的，其近亲属有精神损害；二是从加害人的角度，加害人的一般侵权行为，不认为对被侵权人有精神损害，有的国家规定加害人只有“故意”侵权时，才考虑被侵权人的精神损害。我国是在受害人死亡、伤残时一般予以支持精神损害赔偿，也并不只有在故意侵权的情形下才支持，像道路交通事故赔偿，是典型的过失侵权，也可以要求精神损害赔偿。

精神损害赔偿范围的确定。各国的精神损害赔偿范围没有统一标准，有宽有窄，但总的趋势是逐步扩大，主要表现在：一是从最初侵害生命、健康、人身自由扩大到人身权；二是从个别规定允许精神损害赔偿扩大到一般规定；三是从部分侵权责任中适用扩大到全部民事责任，包括无过错责任和合同责任都可以适用精神损害赔偿。目前，我国只有在人身权益造成侵害时才能主张精神损害赔偿。在工伤赔偿赔偿案件中一般不支持精神损害赔偿。

精神损害赔偿标准的确定。造成精神损害应当赔偿多少才合适，很难有一个准确且量化的标准。因此，法律一般不规定赔偿标准，由个案认定。但为了防止过多过少，有的国家规定精神损害赔偿的最高限额(如美国12个州规定了最高限额)，有的国家规定计算精神损害赔偿的考虑因素(如日本)。在我省一般最高不超过

18

5万元，如确要突破这个数额，需要向省请示。我

庭在讨论精神损害赔偿的标准，“受害人伤残或死亡的，精神损害抚慰金可按照法庭辩论终结前山东省上一年度城镇居民人均纯收入的50%乘以受害人丧失劳动能力程度计算”，以受害人死亡为例。

适用这一条时要注意：

1、精神损害赔偿的范围是侵害他人人身权益，侵害财产权益不在精神损害赔偿的范围内；

2、造成严重精神损害是获得精神损害赔偿的法定条件，偶尔的痛苦和不高兴不认为是严重精神损害；

3、请求精神损害赔偿的主体一般应当是直接遭受人身权侵害的本人，在被侵权人死亡的情形下，其近亲属可以主张精神损害赔偿。

(六)关于公平分担损失。（第24条）

侵权责任的承担以行为人有过错为基本构成要件，行为人对损害发生没有过错的，除法律规定承担无过错责任外，一般不承担责任。但在现实生活中，有些损害的发生行为人虽无过错，但毕竟由其引起，如果严格按照无过错即无责任的原则处理，受害人就要自担损失，这样就有失公平。

公平分担的规定最初产生于未成年人和精神病人的赔偿案件。考虑到实践中有适用公平负担的特殊需求，民法通则和最高人民的司法解释也都对公平责任作了规定，侵权责任法保留了关于公平分担的规定，但将民法通则规定的“分担民事责任”修改为“分担损失”。主要基于两方面考虑：从理论层面

19

看，无过错即无责任是承担侵权责任的基本原则，既然双方当事人对损害的发生都没有过错，那么行为人就不应承担责任，而只能是分担损失。从实践层面看，让无过错的当事人承担责任，他们比较难于接受。自己并不是行为人，出于道义可以拿出钱来对受害人提供帮助，但说自己有“责任”，感情上接受不了。可以说，侵权责任法的规定更科学，也更符合社情、。

公平分担损失不是归责原则，而是一种损失承担方式。注意以下几点：

1、公平分担适用于行为人和受害人对损害的发生都无过错的情况。如果损害由受害人过错造成，应当由其自己负责；如果是由行为人或者第三人过错造成，应当由行为人或者第三人负责；如果行为人和受害人对损害的发生都有过错，应当根据他们的过错程度和原因力分配责任。也就是说，只要有过错责任人，都不适用这项规定。

2、公平分担不是说加害人与受害人平均分担损失。并不是说在公平分担损失的情况下，就各五五分。确定损失分担，应当考虑行为的手段、情节、损失大小、影响程度、双方当事人的经济状况等实际情况，达到公平合理、及时化解矛盾、妥善解决纠纷的目的。

3、公平分担损失的情况包括：①本法第二十三条见义勇为情形下，侵权人逃逸或者无力赔偿时，受益人要给予适当补偿。②本法第三十一条紧急避险情形，因自然原因引起或采取措施不当等造成损害的，紧急避险

20

人可适当补偿；③本法第三十三条第一款，完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错，但造成他人损害。④本法第八十七条，高空抛物问题，具体加害人不明，由可能加害的人分担损失，给予补偿。

第三章 不承担责任和减轻责任的情形 共六条，分别规定了不承担责任和减轻责任的六种情形，即：与有过失（过失相抵）、受害人故意、第三人过错、不可抗力、正当防卫和紧急避险。

(一)关于“过失相抵”。

被侵权人对于损害的发生也有过错的，让侵权人承担全部赔偿责任，有失公平。因此，侵权人可以被侵权人的过错为主张进行抗辩，要求减轻自己的侵权责任，主要是减少损害赔偿的数额。

1、在侵权人没有据此抗辩的情况下，在确定损害赔偿额时可以主动考虑被侵权人过错的情形，即可以斟酌被侵权人的过错程度，确定减少损害赔偿的数额。

2、过失相抵的适用范围。在立法过程中，与有过失（过失相抵）的适用范围问题一直存在争论。特别是与有过失（过失相抵）是否适用于无过错责任，我国理论界的争论由来已久。观点（1）与有过失（过失相抵）应当适用于无过错责任。无过错责任只是不考虑加害人有无过错，并不是不考虑受害人的过错；按照受害人过错的大小，减轻直至免除加害人的赔偿责任，与无过错

21

责任的法理并不矛盾。在无过错责任的侵权案件中适用过失相抵原则，实质是用受害人的过失抵销加害人的责任。”（2）与有过失（过失相抵）仅适用于过错责任。理由是：我国民法通则第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。”从该条中的“也”字可以看出，侵权人因为过错侵害他人民事权益造成损害的，受害人对于损害的发生也有过错的，才减轻侵权人的民事责任。即侵权人有过错，才能谈得上受害人也有过错。该条实质上强调了侵权人的过错责任。

从本法和其他法律、行规规定的承担无过错责任的情形来看，涉及与有过失（过失相抵）的情况主要有：

①法律规定的免责事由不包括用与有过失进行抗辩。按照本法第70条规定，民用核设施的经营人在发生核事故的情况下造成他人损害的，只有能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的前提下，才能免除责任。如果损害是由受害人的过失，哪怕是重大过失造成的，也不能减轻民用核设施经营人的责任。

②法律规定只能以受害人的重大过失进行抗辩。承担无过错责任的主体只有能够证明受害人对于损害的发生有重大过失的前提下，才能对受害人进行抗辩，即要求减轻自己的责任。例如：本法第72条规定，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物的占有人、使用人造成他人损害的，只有能够证明被侵权人对损害的发生有重大过失的，才可以减轻占有人或者使

22

用人的责任。本法第7规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人只有能够证明损害是因被侵权人的重大过失造成的，才可以减轻责任。水污染防治法第85条第3款规定，水污染损害是由受害人重大过失造成的，可以减轻排污方的赔偿责任。

③法律规定可以受害人的与有过失进行抗辩。民用航空法第157条和第161条的规定，飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器落下的人或者物，造成地面上的人身伤亡或者财产损害的，民用航空器的经营人能够证明损害是部分由于受害人的过错造成的，相应减轻其赔偿责任。本法第73条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动，使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营人能够证明被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营人的责任。

（第27条注意的问题）：如果损害完全是由于受害人故意造成的，即损害发生的唯一原因是受害人的故意，应适用本法第27条的规定，完全免除行为人的责任。但如果受害人对于损害的发生存在故意，而侵权人对于损害的发生也有故意或者重大过失的，则属于减轻侵权人责任的问题。例如，非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车，如常说的“碰瓷”的情况，根据交通安全法的第七十六条规定，机动车方不承担责任；但是如存在机动车驾驶人酒后且严重超速行驶的，对机动车驾驶人也不能免除责任，而只能是减轻责任。

(二)其余的抗辩事由：受害人故意、第三人造成、不可抗力、正当防卫、紧急避险。

23

1、受害人故意造成损害，受害人故意有的分为直接故意和间接故意。直接故意是指受害人从主观上追求损害自己的结果发生，例如受害人摸高压线自杀；间接故意是指受害人已经预见到自己的行为可能发生损害自己的结果，但也不停止该行为，而是放任损害结果的发生，例如受害人盗割高压线，导致自己伤亡。

2、第三人过错造成的损害，“第三人过错”是指原告（受害人）起诉被告以后，被告提出的该损害完全或者部分由于第三人的过错造成，从而提出免除或者减轻自己责任的抗辩事由。第三人应当与被告不存在任何隶属关系，比如用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害的，用人单位不能以其工作人员作为第三人，提出“第三人过错”的抗辩。用人单位应当对工作人员造成的损害，承担替代责任。

第四章 关于责任主体的特殊规定

共九条。

(一)关于完全民事行为能力人暂时丧失意识后的侵权造成他人损责任。(第33条)

过错是行为人承担侵权责任的要件。过错的前提是行为人有意思能力。如果行为人丧失了意识，就无过错可言。完全民事行为能力人造成他人损害的，应当承担侵权责任。但是，完全民事行为能力人造成他人损害时，如果已经丧失了意识，也就是说在没有“过错”的情况下，造成他人损害的，是否应当承担侵权责任？考虑到导致完全民事行为能力人丧失意识的情况比较复杂，根

24

据不同的情形进行区分。

1、完全民事行为能力人对于自己丧失意识存在过错。丧失了意识后造成了他人的损害，那么行为人应当根据其过错承担赔偿责任。

2）完全民事行为能力人对于自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错。行为人可以不承担侵权责任，不过需要根据公平分担的规定，适当分担被侵权人的损失。

（3）完全民事行为能力人因醉酒、滥用品或者精神药品导致自己暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的。作为完全民事行为能力人，应当预见到醉酒或者滥用品或者精神药品后会难以控制自己的行为，可能会危害公共安全和他人的生命健康，但行为人放任结果的发生，其行为本身具有违法性，应当对此发生的侵权行为承担责任。像酒后驾车发生道路交通事故时一样要承担责任，甚至酒后承担的责任要更重。

(二)关于用人单位责任和劳务派遣单位、劳务用工单位责任。（第34条）

1、用人单位的工作人员因工作造成他人损害的，由用人单位对外承担侵权责任，这种责任在理论上被称为替代责任，即由他人对行为人的行为承担责任。 注意一个问题：用人单位承担责任后，是否可以向工作人员追偿？在侵权责任法起草过程中，一些专家建议对追偿权的问题作出规定，但最终侵权责任法没有进行规定。规定追偿权可以说是一把双刃剑，其有利的一面体

25

现在：首先，可以促使工作人员在工作中谨慎行事，认真对待自己的工作，减少侵权行为的发生；其次，可以明确界定追偿的范围，防止用人单位滥用追偿权，在某种程度上可能更有利于对工作人员的保护；此外，可以通过对主观恶意较大的工作人员进行追偿以起到制裁的作用，并在一定程度上弥补用人单位的损失。但是，规定追偿权也有其不利的因素，主要表现在：（1）侵权责任法主要解决对外责任的问题，用人单位和工作人员的内部责任可以通过协议等方式来约定，（用人单位可以和员工签订协议，约定给单位造成损害的，赔偿的数额和方式）对于违反相关法律规定或者显失公平的约定，工作人员可以依法要求撤销或者确认该约定为无效；（2）如何确定用人单位追偿权的条件比较困难。因为不同行业、工种的工作环境不同，有的行业具有一定的危险性或者与公众接触较多，容易引发事故；有的行业则安全性较强，或者具有封闭性，不易造成对他人的损害。总之现实中的情况错综复杂，很难以一个统一的标准来确定追偿权的条件。（3）目前我国职工工资水平还不太高，和用人单位相比，工作人员在劳动关系中属于弱者，在经济上处于劣势地位。如果对追偿权做出明确规定，有的用人单位可能利用该条规定，将本应承担的责任转嫁给工作人员。考虑到追偿权的问题比较复杂，追偿条件规定过严，对广大劳动者不利；追偿条件规定过宽，也不利于工作人员谨慎工作，减少事故的发生。因此，本法对于追偿权的问题没有做出规定。但是，本法未作规定，不影响用人单位依照法律规定，或者根

26

据双方的约定来行使追偿权，如果用人单位和工作人员对于能否追偿或者追偿多少有争议的，可以向提起诉讼，由根据具体情况公平解决。

2、劳务派遣中产生的侵权责任（第三十四）劳务派遣的主要特点就是员工的雇用和使用分离。注意本条第二款的规定：劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即首先由用工单位承担赔偿责任，用工单位不能全部赔偿的，才由劳务派遣单位赔偿。用工单位是第一顺位的责任人，劳务派遣单位是第二顺位的责任人。在用工单位承担了全部赔偿责任的情况下，劳务派遣单位对被侵权人就不再承担赔偿责任。只有在用工单位财力不足，无法全部赔偿的情况下，剩余的部分才由劳务派遣单位来承担。不过劳务派遣单位不是对用工单位未赔偿的部分都承担赔偿责任，劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即仅在自己过错的范围内承担责任。

3、关于个人因提供劳务造成他人损害和自己伤害的责任。（第35条）个人之间形成劳务关系的情况越来越多，家庭雇用保姆、小时工、家庭教师等情况已非常普遍，对于在劳务期间发生的纠纷如何解决，需要法律给予明确的规定。侵权责任法草案在三审之前，草案主要规定了用人单位的责任，没有明确规定个人之间因劳务产生的纠纷。在侵权责任法草案征求意见过程中，不少部门、单位、专家和公众都建议，对个人之间因劳务而产生的侵权责任做出规定，从而为解决此类纠纷确立法律依据。

27

劳务关系的主体可以是两个自然人或者自然人与单位之间，但本条仅调整个人之间形成的劳务关系。“接受劳务一方”仅指自然人，个体工商户、合伙的雇员因工作发生的纠纷，按照本法第三十四条用人单位的规定处理。

需要指出的是，本条规定不包括因承揽关系产生的纠纷。根据合同法的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。承揽合同与劳务合同的区别在于：承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，而劳务合同的劳动者交付的标的是劳动，定作人与承揽人之间不存在劳务关系。

本条对于接受劳务一方承担责任后,能否向提供劳务一方追偿的问题没有作出规定。但是，本条没有规定，不意味着接受劳务的一方没有追偿权。和用人单位相比，接受劳务一方经济实力有限，所以接受劳务一方对外承担责任后，原则上是可以向有过错的提供劳务一方追偿的，接受劳务一方行使追偿权的条件可以比用人单位行使追偿权的条件略宽。

（三）关于网络侵权责任。（第36条）

属于知识产权侵权诉讼，一审是在中院，上诉是到省。淄博地区基层对此没有管辖权。

在知识产权侵权诉讼中比较特别的一点，关于赔偿损失的问题，知识产权诉讼不同于其他诉讼的一点：可以主张为制止侵权行为而支出的合理费用，如律师费、公证法、调查取证的交通费、住宿费等。

28

（四）关于公共场所的管理人或者群众性活动的组织者违反安全保障义务的侵权责任。（第37条）

安全保障义务的概念在我国此前的其他法律中从未出现过。从国外的情况看，典型的法系国家法律中对安全保障义务都没有作出一般性规定，而是通过判例来确立，其适用领域较为广泛。

在英美侵权法中，与安全保障义务相类似的一个概念是“注意义务”。当原告与被告之间存在某种特殊关系，或者被告是某种危险源的开启者时，则被告就对原告负有注意义务。

1、安全保障义务人的范围。侵权责任法明确安全保障义务人为下面两类人：

第一，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人。公共场所包括以公众为对象进行商业性经营的场所，也包括对公众提供服务的场所。比如本条列举的宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等，除了本条列举的这些场所外，机场、码头、公园、餐厅等也都属于公共场所。

第二，群众性活动的组织者。群众性活动是指法人或者其他组织面向社会公众举办的参加人数较多的活动，比如体育比赛活动，演唱会、音乐会等文艺演出活动，展览、展销等活动，游园、灯会、庙会、花会、焰火晚会等活动，人才招聘会、现场开奖的彩票销售等活动。

2、保护对象的范围。安全保障义务所保护的对象与安全保障义务人之间应存在某种关系，但是否要在

29

法律中作出明确规定有不同意见。仅仅进入商场上洗手间、问路或者躲雨的人能不能界定为顾客，上错了公交车又准备下车的人是否属于保护对象，特别是对于非法进入者如到宾馆里打算偷窃的人是否给予保护等，争议很大。在法律中明确那些人属于保护对象较为困难，因此，本法对安全保障义务的保护对象规定为“他人”，没有明确具体的范围，实践中哪些人属于保护对象应根据具体情况判断。（美国处理过一个案例，一个小偷去偷窃，结果那家人的防盗窗不牢固，所以他从窗台上摔下受伤，后来，他起诉这户人家要求赔偿，支持了他的诉讼请求。）

3、未尽到安全保障义务的侵权责任。

第一、安全保障义务人未尽到防止他人遭受义务人侵害的安全保障义务的，应当承担侵权责任。如果损害结果的发生没有第三人的介入，安全保障义务人就应当自己承担全部侵权责任。比如，顾客到餐厅吃饭，由于餐厅的地板有油渍导致顾客摔倒受伤的，餐厅就应当承担侵权责任。

第二、安全保障义务人未尽到防止他人遭受第三人侵害的安全保障义务的，应当承担相应的补充责任。

在实践中，存在不少第三人的侵权行为和安全保障义务人未尽到安全保障义务两个因素结合在一起而造成他人损害的情形，比如，储户到银行取钱或者存款，遭到第三人抢劫，银行的保安人员未尽到安全保障义务，没有及时注意或者制止，导致储户钱款被抢

30

或者人身受到伤害；又比如，宾馆没有完善的保安措施或者没有认真履行保安职责，导致住宿旅客被外来人员殴打等，应当先由抢劫者和打人者承担侵权责任，安全保障义务人未尽到安全保障义务也是造成损害的因素，应当承担相应的补充责任。理解这一规定，应当注意以下两点：

一是，第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后顺序。首先由第三人承担侵权责任，在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担赔偿责任时，才由安全保障义务人承担侵权责任。如果第三人已经全部承担侵权责任，则安全保障义务人不再承担侵权责任。

二是，安全保障义务人承担的补充责任是相应的补充责任。对于第三人没有承担的侵权责任，安全保障义务人不是全部承担下来，而是在其未尽到安全保障义务的范围内承担，即根据安全保障义务人未尽到的安全保障义务的程度来确定其应当承担的侵权责任的份额。

(五)关于幼儿园、学校或者其他教育机构的侵权责任（第38、39、40条）

1、第三十无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，采用过错推定原则。第三十九条民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，采用过错责任原则。

（1）对无民事行为能力人的情况，采用过错推定

31

原则，主要考虑是：无民事行为能力人智力发育还很不成熟，对事物的认知和判断上存在较大不足，不能辨认或者不能充分理解自己行为的后果，必须加以特别保护，这就要求学校更多地履行保护孩子身心健康的义务。无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，超越了监护人的控制范围，如果受到人身损害，基本无法对事故发生的情形准确地加以描述，此时要让无民事行为能力人或者其监护人来证明学校的过错，几乎是不可能的。采用过错推定原则，学校可以通过证明已经尽到了相当的注意并且实施了合理的行为，以达到免责的目的。同时，学校等教育机构更有可能通过保险等方式来向社会转移风险。

（2）对民事行为能力人受到人身损害采用了过错责任原则，主要是考虑：与无民事行为能力人相比，民事行为能力人的心智已渐趋成熟，对事物已有一定的认知和判断能力，能够在一定程度上理解自己行为的后果，对一些容易遭受人身损害的行为也有了充分认识。如果适用过错推定原则，课以学校较重的举证负担，为避免发生意外事故，有的学校会采取消极预防的手段，如减少学生体育活动、劳动实践，不再组织春游、参观等校外活动，严格学生在校时间，甚至不允许学生在课间互相追逐打闹等，最终不利于学生的成长。同时，在判断学校尽到教育、管理职责时也可以通过采用客观化的判断标准，如学校的各种教学设施是否符合安全要求，对存在的各种不安全隐患是否及时排除、是否已采取必要的防范措施，学校是否制定了合理、明确

32

的安全规章制度等来缓和举证责任，减轻被侵权人的举证负担。

2、无民事行为能力人或者民事行为能力人受到校外人员人身损害时的责任分担。

幼儿园、学校或者其他教育机构是否尽到管理职责，要根据人身损害发生时的具体情况判断，如幼儿园、学校或者其他教育机构的安全管理制度是否有明显疏漏，或者是否管理混乱，存在重大安全隐患。如果幼儿园、学校或者其他教育机构的安全保卫工作存在过失，比如，学校门卫管理制度欠缺或者门卫管理不善，导致校外人员随意进入学校殴打学生，或者学校为改善经济条件将学校校舍、场地租给他人使用,甚至将学校操场辟为停车场,致使校内常有车辆来往,出现车辆撞伤、撞死学生等情况的，学校就应承担补充责任。博山幼儿园事件刑事处理完毕，如要提起民事赔偿，从该条规定看，幼儿园是不是应该承担补充责任？

第五章 产品责任

共七条，司法实践中这类案件较少。

第47条：规定了惩罚性赔偿。

一些英美法系国家承认惩罚性赔偿制度，比较典型的是美国。二十世纪以来，大公司制造的不合格商品对消费者造成了严重损害。尽管消费者可以通过一般损害赔偿获得补救，但由于大公司财大气粗，补偿性赔偿可能难以对其制造和销售不合格甚至危险商品的行为起遏制作用，需要通过惩罚性赔偿的方法保护广大消费者

33

利益。惩罚性赔偿逐渐被用于产品责任。目前，美国大多数州采纳这一制度。

法系国家在民事立法、司法实践中一直不接受惩罚性赔偿制度，主要原因是：法系国家严格区分公法与私法，强调公、私法具有不同的职能。公法的任务是惩罚犯罪和不法行为，维护社会公共利益；私法的任务是协调私人之间的利益纷争，对受害人所受损害进行补偿和救济，维护个体之间的利益平衡，私法责任（即民事责任）具有完全补偿性，不具有惩罚性。惩罚性赔偿制度实质是一种公法责任而非私法责任，将其作为民事责任纳入私法体系，与公、私法的严格划分观念及私法的基本原则不相符。但是，近年来，有的法系国家和地区开始适用惩罚性赔偿。

侵权责任法制定前，我国已有惩罚性赔偿的法律规定，例如，消费者权益保对欺诈消费者的行为规定了惩罚性赔偿。该法第四十九条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。食品安全法第九十六条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。还有，合同法第一百一十三条第二款规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保》的规定承担损害赔偿责任。

34

从我国实际情况看，恶意侵权行为屡有发生，例如，出售假药导致患者死亡，三鹿奶粉事件等。对这些恶意侵权人施以惩罚性赔偿，有利于遏止恶意侵权行为的发生。侵权责任法对惩罚性赔偿作出规定，体现侵权责任法的制裁、遏止功能。但从目前看应当严格惩罚性赔偿的适用范围和条件。

需要指出的是，惩罚性赔偿的主要目的不在于弥补被侵权人的损害，而在于惩罚有主观故意的侵权行为，并遏制这种侵权行为的发生。从赔偿功能上讲，其主要作用在于威慑，不在于补偿。虽然从个案上看，被侵权人得到了高于实际损害的赔偿数额，但从侵权人来讲，这种赔偿能够提高其注意义务，从而避免类似情况再次发生。

第六章 机动车交通事故责任

（一）第四十八是关于机动车发生交通事故造成损害承担赔偿责任的原则规定。这一条规定依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任，主要是是指道路交通安全法第七十六条等有关规定。

道路交通安全法于2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过。2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议对道路交通安全法第七十六条作了修改。

修改后的道路交通安全法第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围

35

内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”第二款规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”

（二）关于强制保险的赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。机动车第三者责任强制保险是解决道路交通事故赔偿问题的重要制度，对及时充分地使受害人获得赔偿，分散机动车驾驶人的风险，有重要意义。强制保险的赔偿原则,是在强制保险的保额范围内，不论机动车一方是否有过错都给予赔付。

2008年2月1日施行的机动车交通事故责任强制保险责任限额为：1、机动车在道路交通事故中有责任的赔偿限额：死亡伤残赔偿限额110000元人民币；医疗费用赔偿限额10000元人民币；财产损失赔偿限额2000元人民币。2、机动车在道路交通事故中无责任的赔偿限额：死亡伤残赔偿限额11000元人民币；医疗费用赔偿限额1000元人民币；财产损失赔偿限额100元人民

36

币。

（2）道路交通事故归责原则

机动车之间发生交通事故的，适用过错责任原则。即机动车之间发生交通事故造成损害的，由有过错的机动车一方承担责任，没有过错的，不承担赔偿责任。由于机动车之间没有强弱之分，发生交通事故的，应当适用侵权责任的一般归责原则，由有过错的一方承担赔偿责任；如果双方都有过错的，应当按照各自过错的比例分担责任。

机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的赔偿责任，主要适用过错推定原则，同时，机动车一方还要承担一部分无过错责任。（机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。）考虑到机动车作为高度危险工具，在道路行驶时要施以更高的注意义务。如适用过错责任原则，有一半左右的受害人得不到赔偿或者只得到部分赔偿。

非机动车、行人之间发生交通事故，适用过错责任原则。

第七章 医疗损害责任

共11条，在侵权责任法草案的一审稿，即2002年12月提请九届全国常委会第三十一次会议审议的民法草案第八编，没有专章规定医疗损害责任。但近年来医疗纠纷逐年上升，社会广泛关注医疗纠纷问题。在立法征求意见过程中，普遍认为医疗纠纷案件在实际处理过程中存在着法律适用二元化的现象：

37

一是法律适用二元化。关于责任范围，实践中就出现医疗事故和非医疗事故的二元现象。关于赔偿标准。条例未规定死亡赔偿金，而司法解释作了规定。因而在医疗侵权造成患者死亡的情况下，按医疗事故适用条例所得到的赔偿将明显少于按非医疗事故适用民法通则和司法解释所得到的赔偿。

二是鉴定二元化。实践中根据条例和最高人民关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知规定，医疗事故鉴定主要由医学会组织的医疗卫生专业技术人员进行，司法鉴定主要由法医和其他医务人员进行。由于医疗事故鉴定的结果既是医疗事故损害赔偿的依据，同时又是对医疗机构及其医务人员给予行政处分的依据，医学会组织的专家存在不愿意出具构成医疗事故鉴定结论的现象。在医疗事故鉴定中经常存在这样的鉴定结论，构成一级或二级医疗事故，但医院应承担次要责任的情况。患者也普遍不信任医疗事故鉴定，即使经过医疗事故鉴定，往往还要申请司法鉴定。

2004年的案例：2003年10月30日上午9点，患者王某因胸闷、胸痛到淄博市某医院治疗，经检查为冠心病、心绞痛，入院后给与双密达莫静脉滴注，到下午4点10分，患者自述心慌、难受，医院改变药物，到下午5月50分，患者呼吸骤停、抢救半小时后死亡。后患者诉至周村区，淄博市某医院申请医疗事故鉴定，委托淄博市医学会鉴定后结论是：1、患者冠心病、心绞痛诊断明确。2、病人病情恶化主要原因是因为静脉滴注“双密达莫”引发急性心肌缺血，造成心律失常、

38

心源性休克死亡；3、从《中华人民共和国药典》及教科书中都没提出双密达莫静脉滴注治疗冠心病、心绞痛。4、病人出现心律失常和心源性休克后，抢救不成功导致病人死亡，最后结论为：本例属于一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。原审根据鉴定结论确定的责任承担比例，判决医院承担受害人损失的40%，最终赔偿数额为3万元左右。受害人家属上诉至中院。司法鉴定同其它普通证据一样，由合议庭审查并决定是否采信。鉴定书中的医疗事故责任认定，属于民法上的原因力认定，并不是主观过错认定，更不能等同于民事赔偿责任认定。根据民事法律基本理论，主观过错对于确定民事赔偿责任起决定作用，原因力一般情况下仅能起到某种程度的调节作用。患者到医院接受治疗，虽然有病在身，但在主观上并没有什么过错，不存在不配合治疗的情形等，医疗机构应当负有全部主观过错责任。就原因力分析，从住院病历到诊断的病情看，患者如果没有被错误用药，及时不治疗也不至于休克、死亡，因此患者自身病因仅是极次要因素，而医生用错药、抢救不成功是导致事故发生的主要原因。因此，在这起事故中医院应负主要赔偿责任，二审最终判决医院承担90%的赔偿责任。（共计23万，加付死亡赔偿金）

各地关于医疗事故鉴定与司法鉴定规范性意见的基本原则：需要委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医学会组织鉴定；医疗行为经鉴定构成医疗事故，当事人又申请医疗过错司法鉴定的，不予支持。医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过错进行司法鉴定，认为有必要的，应予支持；已经委托进行有关医疗过错的司法鉴定并

39

有鉴定结论，当事人又申请医疗事故技术鉴定的，是否准许，应从严掌握。

不止是医疗鉴定，包括道路事故伤残鉴定等，原则上只进行一次鉴定，对于一审鉴定没有重大程序瑕疵或者鉴定结论不是明显依据不足的情况，不再重新鉴定，而是通过补充鉴定、重新质证等方法解决。所以一般在二审中即使当事人提出重新鉴定的申请如果不符合上述情形，也不予准许。

医疗纠纷案件处理中法律适用二元化、鉴定二元化的现象损害我国法制的严肃性和统一性，影响司法公正，加剧了医患矛盾。侵权责任法实施后的变化：

1、关于医疗损害责任归责原则。侵权责任法体现的是过错责任原则的思路。最高人民2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”就是常说的举证责任倒置，依照最高人民这项司法解释处理医疗损害赔偿案件，可能产生等同于过错推定原则的适用效果。实践中会产生什么后果呢，处理过一些案件，患者以医疗事故损害赔偿起诉医院要求承担责任，根据举证责任倒臵，医院申请鉴定，鉴定后不构成医疗事故；患者又主张存在医疗过失，医院继续缴纳鉴定费进行鉴定，最终也不构成医疗过失。一审于是驳回患者的诉讼请求。患者二审上诉，最终维持一审判决。最终鉴定费花费2、3万。通过这些案件可以看出，在举证责任倒臵的情况下，会使医院忙于应付诉讼，只要患者起诉，就会要求医院申请鉴

40

定，一个案件下来，鉴定会就得好几万，如果经常有患者起诉，医院的诉讼成本就会提升，导致很多医生保守治疗，阻碍医学发展。为妥善处理医疗纠纷，侵权责任法合理界定了医疗损害责任。规定了医疗损害责任一般适用过错责任原则，特殊情况下才适用过错推定。就是本法第五十四条规定，即医务人员有违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料的，才推定医疗机构有过错。

（2）举证责任的变化。根据第54条的规定，患者在医疗损害赔偿纠纷案件中要承担4个方面的举证责任：一是诊疗机构和医务人员的诊疗行为；二是患者的损害；三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。这种举证责任分担上的变化，将会对以后此类案件的审理带来根本性的影响。一是鉴定程序的启动，作为原告的患者原则上要提出鉴定申请，并承担第一次鉴定费用。二是如果鉴定得不出结论或者经鉴定无法认定医疗机构违反法律、行规、规章等其他有关诊疗规范的规定，此时患者承担举证不能的责任。但存在医疗机构隐匿或者销毁患者病历资料等情形，则可以推定医疗机构有过错，举证责任转移至医疗机构。

在诊疗纠纷中不能适用无过错责任，也没有哪个国家实行无过错责任。各国大都按照过错责任原则处理，如德国、法国、日本、美国等。如一律实行过错推定，将助长保守医疗，不利于医学科学进步。对诊

41

疗活动引起的纠纷，应当适用一般过错责任。医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构才承担赔偿责任，

（2）赔偿范围和标准

《侵权责任法》虽然没有明确规定医疗损害赔偿范围和标准，但不明确规定就是说医疗损害赔偿范围和标准没有特别规定，既然规定在侵权责任法中，就与其他侵权类型案件一样，不再区分医疗事故与医疗过错，统一适用侵权责任法关于赔偿范围和标准的规定，最显著的一点是死亡赔偿金得到落实。根据最高院民事案件案由的规定，案由为医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷，而不再使用医疗事故损害赔偿纠纷的案由。(原来至少7个，现在统一为两个：医疗损害赔偿和医疗服务合同)

（3）鉴定方面的变化

因为鉴定问题属于程序性问题，侵权责任法没有就医疗损害的鉴定进行规范，这一问题将有可能在司法解释中加以明确，届时如何确定医疗损害的鉴定，将极大的影响医疗纠纷案件的审理。如果司法解释届时确定医疗纠纷的鉴定统一到司法鉴定，那么医疗事故处理条例关于医学会鉴定体系将职能运用到行政处理程序中，退出医疗纠纷的民事诉讼程序。

第八章 环境污染责任

共四条，分别对环境污染责任的归责原则、不承担责任或者减轻责任、举证责任、两个以上污染者造

42

成损害的责任、因第三人的过错污染环境的责任作了规定。

1、归责原则。环境污染责任作为一种特殊的侵权责任，其特殊性首先表现在其采用了无过错责任的归责原则。在立法过程中，对环境污染责任采用无过错责任的归责原则争议不大。值得注意的是，从侵权纠纷角度研究环境污染责任，根据不同的污染源，适用不同的归责原则。居民之间生活污染适用过错责任，主要由物权法规定的相邻关系解决，不受本章调整。而企业生产污染等污染环境的适用无过错责任，主要由侵权责任法、环境保、大气污染防治法、水污染防治法等相关法律调整。

2、对企业排污符合规定的标准但造成损害的情况是否应当承担侵权责任的问题，在立法过程中有不同意见。有的认为，企业排污符合规定的标准时应减轻或者免除企业的侵权责任。如果符合规定的标准也应承担侵权责任，会削弱企业的环保意识，加重企业的负担，就有经营困难甚至破产的可能，如果符合排放标准仍造成损害，应由国家出台更高的标准，否则应由国家承担相应的责任。有的意见认为，即使排污符合规定的标准，造成损害也应当承担侵权责任。从侵权责任法的规定来看，环境污染责任采用无过错责任，国家或者地方规定的污染物排放标准，是环境保护主管部门决定排污单位是否需要缴纳排污费和进行环境管理的依据，并不是确定排污者是否承担赔偿责任的界限。即使排污符合标准，给他人造成损害的，也应当根据有损害就要赔偿的

43

原则，承担赔偿责任。因此，排污符合标准并不是法律规定的免责事由。

第九章 高度危险责任

1、归责原则。高度危险作业造成他人损害的，应当承担无过错责任，高度危险责任采用无过错责任，是大部分国家的普遍作法。

还有一点需要注意，本法第三章规定了不承担责任和减轻责任的情形，这些规定是否也适用于本章规定呢?我们认为，如果单行法、本章规定了不承担责任和减轻责任的情形，第三章的规定原则不适用。如根据本法第七十条规定，民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。根据这条规定，因自然灾害引起的核事故，民用核设施的经营者也不能免责。受害人有重大过失的，也不能减轻责任。如果单行法和本章对某个高度危险行为没有作出具体规定，第三章的规定原则上可以适用，如二十七条规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

第十章饲养动物损害责任

规定了动物饲养人或者管理人的侵权责任。 （被狗咬伤的案件近年来增多，在处理上比较困难，一般被告的抗辩理由是不是自己的狗，像这种情况下就很难处理，也没法做鉴定，只能根据一些证据认定。

44

再次，被狗直接咬伤和被狗追赶摔倒致伤，承担赔偿责任的不同）

对禁止饲养的危险动物致人损害的责任规定(第八十条)。国外的一些判例：德国的一个案例：一个信鸽的动物饲养人所饲养的信鸽在飞行中，被一架喷气式飞机吸入到引擎中，导致该飞机引擎出现了损害，德国判该动物饲养人承担该飞机的部分损害赔偿责任。

美国没有统一的涉及养犬的法律，但每个州都有自己的法律。一些州的法律规定，只要狗咬了人，狗的主人就要承担责任，具体的刑事罪名有：拥有危险狗罪、饲养凶猛动物致人死亡罪等。如2001年1月，美国旧金山一对夫妇养的两条大狗将邻居女教练活活咬死，警方对狗实施安乐死，并勒令狗主人3年内不许养狗。加州法庭的陪审团对狗主人判决二级谋杀罪、过失杀人罪和拥有危险狗罪，但洛杉矶高等在2002年6月推翻了陪审团二级谋杀罪的判决，维持对该夫妇犯过失杀人罪，处4年监禁的判决。又如，2002年2月，美国威斯康星州一个10岁女孩与6条罗特维尔牧犬玩耍时被咬死，狗主夫妇被控饲养凶猛动物致人死亡的罪名。

加拿大的等多个省份禁止饲养凶猛狗，狗一旦肇事，狗主人必须受到严厉的惩罚。

我国很多的地方性法规对禁止饲养的烈性犬和大型犬作了明确的规定。各地对禁止饲养的烈性犬或者大型犬的品种规定不等，大致在18种至40种。除对烈性犬的品种有禁止饲养的规定外，对大型犬的体高也作了性规定。如，北京市养犬条例规定，禁止饲养成年

45

体高超过35厘米的大型犬种，苏州市养犬管理条例规定，大型犬的标准是成年犬肩高61厘米，还有地方规定限高48厘米。

为确保群众人身安全，本条对动物伤人的侵权行为作出了非常严格的规定，只要违反管理规定饲养了烈性犬等危险动物，并造成他人损害的，动物饲养人或者管理人就应当承担侵权责任。这一条没有免责事由，即使是受害人故意也不行。比第70条民用核设施的侵权责任更严苛。

第十一章 物件损害责任

第八十七条：关于从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人时，如何对被侵权人进行救济。

建筑物不明抛掷物、坠落物致人损害的情形时有发生，侵权责任法实施前，比较典型的有“重庆烟灰缸案”、“济南菜板案”。

“重庆烟灰缸案” 2000年5月10日深夜，重庆市的郝某在街上被一只从天而降的烟灰缸砸在了头上，基本丧失了生活自理能力。机关侦查后，未能查到具体的加害人。郝某将位于出事地点的65号和67号楼的开发商及该两幢楼一层以上的24户居民告上法庭，要求他们共同赔偿自己的医药费、精神损失费等各种费用共计17万余元。一审驳回郝某对开发商的诉讼请求，根据过错推定原则，判决24户居民中的22户共同分担16万余元的赔偿责任，每户赔偿8000余元。二审维持原判。

46

“济南菜板案” 2001年6月20日中午，李某的母亲孟某在济南市林祥南街76号楼二单元一楼入口处，突然被从该单元楼上落下的一块菜板砸中头部，后经抢救无效死亡。由于不知道该菜板是楼上谁家扔的，李某等对该楼二单元住户共15人提起诉讼，要求他们承担损害赔偿责任。济南市市中区人民经审理认为，原告在起诉中无法确定致其母亲死亡的加害人，缺乏具体明确的被告。根据民事诉讼法第一百零第二项的规定，裁定驳回起诉。原告不服该裁定，向济南市中级人民提起上诉。以同样的理由裁定驳回上诉，维持原裁定。在再审程序中，仍然维持了原裁定。

通过上述案例可以看到，由于缺乏明确的法律规定，在审理这类案件时没有统一、明确的依据。在司法实践中，不同的会有完全不同的处理结果，有时在同一内部，法官之间也会存在分歧。在当事人不接受调解的情况下，的裁判常常难以令当事人信服，为了统一审判依据，保护当事人的合法权益，侵权责任法对从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人时，如何救济被侵权人作了规定。

本条采用举证责任倒置。根据本条规定，无法确定具体的加害人的，由建筑物使用人证明自己不是加害人。建筑物使用人不能证明自己不是加害人的，要对被侵权人受到的损害进行补偿。如果有证据能够确

47

定具体的加害人，则其他可能加害的建筑物使用人无需再举证证明自己不是加害人。

各个可能加害的建筑物使用人之间不承担连带责任，而是按份分别对被侵权人进行补偿。被侵权人不能要求某一个或一部分可能加害的建筑物使用人补偿其全部的损害，可能加害的建筑物使用人按照自己应承担的份额对被侵权人进行补偿后，也不能向其他可能加害的建筑物使用人追偿。但是，发现了真正加害人的，可以向真正的加害人进行追偿。

关于本法的溯及力问题：采用法不溯及既往的原则，不能调整法律生效之前已经发生的事件和行为。侵权行为发生在实施前的，没有溯及力；侵权行为发生在实施前，且持续进行到实施后的，有溯及力；侵权行为发生在实施前，侵权结果发生在实施后的，具有溯及力。到目前为止还没有上诉到中院。

48

一、 关于交通事故主体问题。

道路交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。

（一）关于“赔偿权利人”，即交通事故损害赔偿案件中原告的问题。系指因道路交通事故遭受人身、财产损害的受害人，及受害人死亡情况下的近亲属。由于目前理论界与实务界对该情况并无多大争论，对此不再赘述。

（二）关于“赔偿义务人”，即交通事故损害赔偿案件中被告的问题。交通事故损害赔偿案件中的“赔偿义务人”，又称交通事故的责任主体，是指应对道路交通事故侵权行为承担民事赔偿责任的个人或单位。

《道路交通安全法》第76条是目前确定机动车损害赔偿责任最重要的法律规范，然而该条在责任主体的规定上也使用了“机动车一方”、“有过错的一方”等内涵和外延都难以准确界定的模糊词语。由于《民法通则》和《道路交通安全法》对机动车损害赔偿责任主体的确定没有具体、明确的规定，司法实践中，在遇到诸如车辆挂靠、借用、租赁、承包等车辆驾驶人与车辆所

49

有人或管理人不一致的情形时，各地在道路交通事故责任主体的确定及其承担责任的方式上的做法极不统一。仅以挂靠情形为例，就有以下五种处理方式：一是被挂靠人与挂靠人承担连带责任；二是被挂靠人在收取管理费的范围内与挂靠人承担连带责任；三是被挂靠人从挂靠车辆的经营中取得利益的，承担适当的赔偿责任；四是被挂靠人不承担责任；五是被挂靠人承担补充赔偿责任。

国外确定机动车损害赔偿责任主体的通说是“运行支配与运行利益”学说。在我国司法实践中的应用，主要是最高院的几个批复：

（1）最高人民自1999年开始已经通过司法解释的方式逐渐尝试适用“运行支配与运行利益”理论。最高人民 《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》(法释[1999]13号)规定:“使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任”。该司法解释中认为车辆所有人不应承担损害赔偿责任的理由，就是车辆所有人无法实际支配和控制车辆并享有运行利益。

（2）、最高人民《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输，因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》(法释[2000] 38号)规定：“采用分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，在购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运

50

输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任”。(所有权保留买卖)该批复的理由也是，由于车辆的行驶和运营是在购买人的控制之下，保留车辆所有权的出卖方既不能支配车辆的行驶和运营，也不能从车辆运营中获得任何利益，因此，根据“运行支配与运行利益”理论，出卖方不应承担民事责任。

（3）、最高人民于2001年12月31日给江苏省高级人民《关于连环购车未办理过户手续，原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》（民一他字[2001] 32号）中，更是直接贯彻了“运行支配与运行利益”理论。复函认为“连环购车未办理过户手续，因车辆已交付，原车主既不能支配该车的营运，也不能从该车的营运中获得利益，故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。但是，连环购车未办理过户手续的行为，违反有关行政管理法规的，应受其规定的调整”。

但值得注意的是，从最高人民的上述解释和批复来看，最高院对于“运行支配与运行利益”学说的运用仍处于“排除性适用”阶段，即以某主体显然不具备运行支配权和不享有运行利益为由排除其责任，而不直接以某主体具有运行支配权和享有运行利益为依据对其课以责任。因此，最高院并未将“运行支配和运行利益”学说作为确定交通事故责任主体的直接原则，而是将其作为确定责任主体的补充性依据。但在具体适用上述规定时，实际产生了运用“运行支配和运行利益”学说确认责任主体的效果，因为从逻辑上讲，在排除了不

51

具备运行支配权和不享有运行利益的主体后，剩下的就是具备运行支配权和享有运行利益的主体。在其情况下，特别是《道路交通安全法》实施后，部分高院陆续出台了在本地区适用的针对道路交通事故损害赔偿案件适用法律的指导性意见。这些具有强制力的司法指导意见不但进一步承认和确立了“运行支配和运行利益”理论，而且比最高院的上述解释和批复更进了一步，将享有“运行支配和运行利益”作为确定责任主体的直接原则。例如，重庆市高级人民《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第一条规定“机动车发生道路交通事故致人损害的，一般由对该机动车具有运行支配力的主体与享有运行利益的主体承担相应赔偿责任”。山东省高级人民关于印发《全省民事审判工作座谈会纪要》的通知(鲁高法[2005]201号)第三部分第（七）项规定：“关于交通事故损害赔偿责任主体的确定问题。道路交通损害赔偿案件是一类特殊的侵权案件，根据最高人民有关司法解释的精神，其责任主体一般应根据对机动车运行支配权与运行利益的归属来确定”。《侵权责任法》实施后，从其第四十九条、五十条、五十二条规定的内容看，该法最终借鉴和吸取最高人民的作法，直接运用了“运行支配和运行利益”学说来确定机动车借用、租赁、转让、盗抢等情况下的责任主体。

二、关于机动车交通事故责任强制保险问题

（一）关于交强险中的第三者

交强险中的第三者是指虽非保险合同当事人，但因

52

交通事故的发生对加害人享有损害赔偿请求权并可享有保险利益的人。具体而言，交强险中的第三者应是交通事故的受害人。对受害人或第三者有广义和狭义两种理解：广义上是指因交通事故的发生而遭受损失的一切主体，既包括本车人员、被保险人，也包括其他的道路利用人；而狭义上是指除本车人员、被保险人以外的其他受害人。我国《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款规定:“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任范围内以赔偿。”从规定来看，我国对交强险第三者的认定采取了狭义的立场，即第三者在物理上应位于被保险机动车之外，仅为机动车之外的受害人，如行人、其他车辆驾驶人等，不包括被保险机动车本车人员和被保险人。

在审判实践中，判断因保险车辆发生意外交通事故而受害的人是属于第三者还是属于车上人员，需以该人在交通事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为车上人员，在车下即为第三者。这是由于机动车辆是一种交通工具，任何人都不可能永远地臵于机动车辆之上，第三者与车上人员的身份可以因时空条件的变化而转化。因此，对于乘客在车辆行驶过程中被甩出车外后又被所乘车辆碾压伤亡的，还有本车人员临时下车期间被撞伤亡的情形，依照该标准应认定为车外人员和第三者，属于交强险的理赔范畴。

（二）保险公司的赔偿责任及归责原则

53

关于保险公司赔偿责任的性质，从《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定来看，保险公司与被保险人之间的责任不应为连带责任，因为二者不存在承担连带责任的基础，既无连带关系，也无按份关系；且法律规定除特定情况下，保险公司均应依法承担法定责任限额内的赔偿责任，这与连带责任中原告可以请求任何一方承担全部责任并且在一方承担赔偿责任后有追偿权的本质特征是不相符合的。所以保险公司与被保险人之间不是连带责任。

保险公司的赔偿责任应该是一种的法定赔偿责任，是通过保险合同表现出来的法定责任。在交强险中，只要发生了交通事故造成受害人人身、财产损失，保险公司就应当承担法定责任限额内的赔偿责任。而保险公司承担责任的依据在于其与投保人之间的保险合同关系，即只要保险公司与投保人之间建立交强险合同关系，法律便要求其在发生交通事故后承担法定赔偿责任，并对其责任限额有明确规定。所以，保险公司的赔偿责任是一种通过保险合同表现出来的的法定赔偿责任，其承担责任的基础仅在于法律规定，发生交通事故并造成受害人损害则是其法定赔偿责任由应然变为实然的条件。

关于保险公司赔偿责任的归责原则。根据我国《道路交通安全法》第七十六条的规定，保险公司的赔偿责任应为严格的无过错责任，即除《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定的受害人故意造成交通事故的保险公司免责的情形，只要发生交通事故并造成

54

受害人人身、财产损失，保险公司均应依法承担责任，而不论其有无过错。保险公司承担严格的无过错赔偿责任是与交强险的性质和立法目的相一致的。

（三）对无证、醉酒驾驶情况下保险公司的责任 《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；（二）被保险机动车盗抢期间肇事的；（三）被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”在《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条规定，上述四种情形，保险公司只负责垫付相关责任限额内的抢救费用，而对其他损失和费用，保险公司不负责垫付和赔偿。可见，在无证、醉酒驾驶、机动车被盗、被保险人故意四种情形下，对保险人的赔偿责任和范围规定并不相同，而《道路交通安全法》对此并未作出。对此规定应如何理解？一种观点认为，在此种情形下，保险公司只需在交强险责任限额范围内垫付抢救费用，而不用承担赔偿责任；另一种观点认为，保险公司不仅仅在交强险责任限额范围内垫付抢救费用，而应当在交强险责任限额内对受害人承担赔偿责任。审判实践中倾向于依据后一种观点进行裁判。理由是：

（1）设立交强险的根本目的是“保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿”。而为了实现该目的，

55

对保险公司在强制保险限额范围内赔偿责任实行的是无过错赔偿原则，即在上述限额范围内，无论受害人、机动车或驾驶员是否存在过错，保险公司均应对受害人承担赔偿责任。因此，《条例》第二十二条的规定的情形是为弥补因被保险人或驾驶人违法行为给保险公司造成的额外损失，对保险公司在列举情况下承担的抢救费用规定了追偿权，而非保险公司对受害人相应损失的免责规定，否则与交强险设立的目的不符。

（2）从法律解释的方法看，由于《道路交通安全法》为法律，《条列》为行规，而《条款》仅为行业内部制定的合同格式，本身并非法律规定，因此，在《条款》规定与《中华人民共和国道路交通安全法》及《条例》的相关规定相冲突的情况下，应适用法律、法规的相关规定对案件进行处理。

（3）从实际情况看，如在这种情形下，免除保险人的赔偿责任，则会造成这样的情形，即在机动车一方具有一般过失甚至是无过失的情况下，保险公司尚应当承担赔偿责任，而在机动车一方醉酒、无证等具有重大过失的情形下，保险公司反而不承担赔偿责任或承担很小的责任，显然法律评价不一致，有违交强险的立法目的。

因此，如发生《条例》第二十二条的情形，保险公司仍应在交强险的限额内对受害人承担赔偿责任，赔偿之后保险公司是否有追偿权呢？（目前法律尚未规定追偿权，部分有此判例，但从省意见看，在法律尚未明确规定的情况下，不宜赋予追偿权，省民二

56

庭目前制定意见，对追偿的此类案件不予受理）。 三、交通事故实务研究

1、关于保险公司的诉讼地位。

《道路交通法》规定了保险公司对交通事故损失应承担赔偿责任，那么在道路交通事故损害赔偿的侵权诉讼中，对于保险公司的诉讼地位，司法实践中的做法也不一样：

（1）认为保险公司应当是侵权诉讼中的被告。在这一观点中，又分别有两种见解：⑴明确认为保险公司是法定共同被告，即使原告起诉没有列其为被告，也应当依职权追加其参加侵权诉讼。2005年2月江苏省高级出台的统一规定，采用了这一观点。⑵认为保险公司在侵权诉讼中可以做被告，但应当有原告的请求。广东省出台的统一规定就是这一观点。

（2）侵权与保险是两个不同法律关系，在侵权诉讼中保险公司可以是第三人。北京市高级民一庭的答复是这个观点。

(3)、保险公司与侵权诉讼无关，即不必当被告，也不必当第三人。

我省的做法是在该类案件中，应将承保交强险的保险公司列为被告，并判决其在强制保险限额范围内承担赔偿责任。值得注意的是，在机动车已加入交强险的情况下，致害人仅应承担超出强制保险限额范围的赔偿责任，如当事人要求致害人承担强制保险限额范围内赔偿责任，与法律规定不符，不应予以支持。

2、关于交强险公司在保险限额内责任应否适用过

57

失相抵原则的问题。

此种情况下应严格适用《道路交通安全法》第七十六条，保障公民权力，不能适用过错相抵原则。《道路交通安全法》第七十六条第一款的规定确立的是保险公司对保险事故的无过错责任(或称严格责任)。就是说，一旦发生交通事故致他人损害，保险公司就应当首先在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担责任对受害人予以直接赔偿，而不论交通事故当事人各方是否承担事故责任及责任大小。保险公司不能以机动车在事故中承担主要责任，所以赔偿责任限额也按照70%来承担。

3、关于交通事故认定书的证明力问题。

按照《道路交通安全法》第七十三条，交通事故认定书仍属于证据范畴。因此，在审理案件中如果对交警部门的事故认定书依据的材料（如勘验、鉴定）认为不妥可以改变对当事人责任的认定；如果当事人提出充分可靠的证据足以推翻事故认定书则应采信新的证据。

4、关于无意思联络数人侵权责任在交通事故赔偿中的适用问题。

对于两辆以上的机动车或者机动车与其他方（如车与路边堆放物所有人）的共同原因发生交通事故致第三人伤害的，交警部门出于分清事故责任的需要在以往的《道路交通事故责任认定书》中分别认定单方的责任额度。有人认为，依照最高人民《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第三条第一款：“二人

58

以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”的规定，虽然交警部门认定了事故责任，但由于构成了直接结合情况，对于上述情形下，仍应由承担赔偿责任的各方承担连带责任。但《侵权责任法》中对无意思联络数人侵权的责任进行了重新设定，确立了按份责任为常态，特殊情况下承担连带责任的责任承担方式。其第十一条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”，第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。

根据侵权责任法的规定，对于交通事故赔偿中无意思联络数人侵权情况，应以按份责任为主，只有在每个侵权人行为都足以造成全部损害后果情况下，才能适用连带责任。

5、关于道路交通事故的归责原则。

《道路交通安全法》确认机动车在道路上的运行是一种高度危险作业，道路交通事故的责任问题原则上抨击了近年来个别忽视的“撞了白撞”的地方立法。它不取单一的归责原则，而是对于不同主体之间的责任承担适用不同的归责原则：（1）保险公司在第三者强制责任保险责任范围内承担无过错责任（第七十六条）；（2）道路交通事故社会救助基金在特定情况下垫付受

59

害人的损害赔偿，适用无过错责任（第十七条、第七十五条）；（3）机动车之间的交通事故责任适用过错责任（第七十六条第一款第一项）；（4）机动车与非机动车驾驶人、行人之间的交通事故适用或过错推定。

6、关于挂靠机动车的责任承担问题。

挂靠是指车辆实际所有人因生产经营的需要，将其所有的车辆落户在被挂靠人名下，并向被挂靠人支付一定费用的行为。车辆挂靠的起因有以下几种：1、地方为了便于管理，要求个体运输者挂靠于某个单位，由该单位代为行使一定管理职责，从而减轻的管理负担；2、由于国家对个体运输者赔偿或保障能力的担心，对个体运输者的准入条件较高，并采取了种种（例如：客运线路由国家指定单位负责，对个体运输者不颁发相应营运证明等）迫使个体运输者以挂靠形式取得运营资质；像往驾考中心的这些车辆就是个人挂靠在交运公司。3、由于车辆相关手续繁多（例如：保险、年检、换证、养路费等），且分别由不同部门负责办理，个体运输者为了避免来回奔波，浪费时间，干脆将车辆挂靠在某一单位，以多支付一定费用的代价，换取单位代为办理以上手续的便利。从我国目前情况看，挂靠现象仍大量存在，而挂靠车辆发生交通事故后，挂靠人与被挂靠人之间的责任成为该类案件中的难点，且因没有同一的意见，各地在实践中的作法五花八门。鉴于该问题的复杂性，在《侵权责任法》中并没有对该情况进行规定。对车辆挂靠问题可以参照该法其他规定中体现的立法原则和精神来解决。

60

目前，各地对挂靠人系车辆的实际所有人，并享有车辆运行支配权及运行利益，应对外承担赔偿责任的问题没有争议，其处理方式的不同主要是体现在被挂靠人应否承担责任及承担责任的方式上。针对该问题，现就各地的不同处理方式分析如下：

1、被挂靠人在收取管理费的范围内与挂靠人承担连带责任，例如：《天津市高级人民关于审理交通事故赔偿案件有关问题的经验总结》第4条规定：“被挂靠车辆在运行中造成他人损害的，按下列规定处理：若被挂靠单位收取了管理费或得到了经济利益，由挂靠人承担赔偿责任，被挂靠单位在收取的管理费和得到经济利益总额内承担连带责任”；被挂靠人承担补充赔偿责任，例如：郑州市中级曾经下发指导文件，规定被挂靠单位承担补充责任；被挂靠人承担适当的赔偿责任，例如：山东省高级人民关于印发《全省民事审判工作座谈会纪要》的通知(鲁高法„2005‟201号)第三部分第 （七）项规定：“对于机动车挂靠经营情形下发生道路交通事故的，原则上应由挂靠人或者实际车主承担损害赔偿责任，但被挂靠人从挂靠车辆的经营中取得利益的，应承担适当的赔偿责任”。以上规定中要求被挂靠人承担责任的理由比较一致，即，因被挂靠人收取了一定的管理费，从而获得了被挂靠车辆的运行利益，按照权利义务相对等的原则，被挂靠人应承担一定的责任，而责任方式则有所不同。

2、被挂靠人与挂靠人承担连带责任。目前大部分地方均采用这一责任方式，例如：《重庆市高级人

61

民关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第二条规定：“挂靠经营的机动车发生道路交通事故致人损害的，由挂靠人与被挂靠单位承担连带赔偿责任”，山东省高级人民2008年民事座谈纪要中也有同样的规定。即使在最高人民道路交通事故损害赔偿司法解释征求意见稿（第一稿）中，其第十二条也规定“从事道路运输经营的机动车发生交通事故，实际经营人与名义经营人不一致时，由实际经营人和名义经营人对超过机动车第三者责任强制保险责任限额外的损害承担赔偿责任”，这显然是采取了对“运行支配与运行利益”的广义理解所致。

3、被挂靠人不承担责任。

我省的做法还是承担连带责任。（每年人代会的时候就会因这一问题被质询）

7、关于好意同乘的责任问题。

好意同乘，也即我们通常所说的“搭顺风车”，就是指不依有偿运输乘客为目的的车辆所有人或驾驶人，无偿邀请第三人乘车或第三人无偿请求乘车并得到车辆所有人或者驾驶人的同意而由此产生的法律关系。好意同乘的特征有以下几点：1、同乘者搭乘他人机动车；2、所搭乘的他人机动车并非为搭乘者的目的而运营或者行驶，而是为了自己的目的，搭乘者的目的与机动车行驶的目的仅仅是巧合，或者仅仅是顺路而已。如果主要的运营或者行驶目的是为机动车自己的目的，为了同乘者的目的而略作其他行驶，也视为好意同乘；3、搭乘者搭乘机动车为无偿，因为有偿则为客运合同所调

62

整。同乘者提供部分燃料或燃料费的，有不同的认识，有的视为好意同乘者，有的不认为是好意同乘者，但是一般划在好意同乘的范围内加以研究；4、同乘者应当经过机动车保有人的同意，未经同意而搭车者，不构成好意同乘。

我国理论界对“好意同乘”责任承担的主要观点两个：1、按照客运合同关系处理。2、按照侵权关系处理。好意同乘过程中造成同乘者损害的，是一种侵权行为，是交通事故侵权责任中的一种具体责任形式。主张好意同乘属于侵权的责任，可以依据侵权法有关规定处理。汽车运行过程中的固有危险不是驾驶员过失造成的，根据过错责任原则，行为人没有过错，不承担责任。但该两种观点均存在缺点，合同关系说不能适用与好意同乘，即使类推适用合同关系，根据《合同法》，车辆所有人的注意义务也仅限与故意或重大过失才承担责任；而在一般过失时以及意外事件时，都会出现好意同乘的人受到伤害得不到赔偿的情形。而主张侵权诉讼，也会出现车辆所有人无过错的情况下好意同乘的人受到伤害得不到赔偿的情形。

而在实践中，各地，包括最高人民对好意同乘现象也有不同意见。最高人民民一庭意见：驾驶者应当对好意同乘者承担责任。驾驶者对于好意同乘者的注意义务不因有偿无偿而加以区分，对于驾驶者同样适用无过错责任，搭乘者有过错的，应减轻驾驶者的民事责任；搭乘者无过错的，可以适当酌情减轻驾驶者的民事责任，但精神损害赔偿不应支持。2005年

63

11月《山东省民事审判工作座谈会纪要》规定：“对于经机动车驾驶人同意，无偿搭乘他人机动车且在交通事故中遭受损害的，由驾驶人依其过错承担相应的赔偿责任”。

8、关于“代驾”发生交通事故的问题。

近期，由于各地“打击”酒后驾车力度的增加，出现了新兴的“代驾”情况。而在代驾过程中，即使是一个驾驭技术娴熟的司机也可能会出现意想不到的事故，造成他人人身、财产的损害，同样也会可能造成代驾人本人的人身和财产损失。由于目前没有明确的法律规定代驾的法律责任，造成了对代驾法律责任的不同认识。不过，从现有的法律原则来看，代驾的法律责任是由代驾者来承担还是由“被代驾者（乘客）”来承担要具体分析。目前，代驾主要存在以下几种情形：

1、个人之间的有偿代驾。代驾人能够驾驶车主的车辆都是经过其允许，并按其要求和指令进行驾驶，代驾人为车主提供特定服务，应视为双方之间形成劳务关系。如出现交通事故造成第三人损害的，对于交强险外的赔偿责任则应按照《侵权责任法》第三十五条的规定，首先由车主承担责任，代驾人存在故意或重大过失情况下，则应承担连带责任，且车主在承担责任后可以向其追偿；如交通事故造成车主或代驾人损害的，可以按照双方各自的过错承担责任。（找出租车司机代驾）

2、个人之间无偿代驾，包括多人共同饮酒时指定一人驾车情况。该情形由于代驾人没有收取报酬，不能按照劳务关系处理，因其类似于人身损害司法解释规定

的“帮工”行为，可按照相应规定处理。如出现交通事故造成第三人损害的，应由被帮工人（一般情况下系车主，但指定代驾情况下则是全部乘车人）承担责任，代驾人存在故意或重大过失情况下，则应承担连带责任，且车主在承担责任后可以向其追偿；如交通事故造成代驾人损害的，有侵权第三人的，由第三人承担责任，没有的由被帮工人承担责任；如交通事故造成车主损害的，可以按照过错原则，由代驾人与侵权第三人按照各自过错承担责任。

3、代驾公司提供得的代驾服务。为他人代驾本身就是代驾公司的主要业务，车主实际是享受了代驾公司提供的代驾服务。则双方之间的法律关系可以按照《消费者权益保》的相关规定进行处理。如出现交通事故造成第三人或车主损害的，由于代驾人只是履行职务行为，其本身不应承担责任，依据《消费者权益保》第四十一、四十二条的规定，应由代驾公司承担赔偿责任；如交通事故造成代驾人损害的，应按照工伤处理原则，由代驾公司承担赔偿责任。

4、酒店提供的代驾服务。一些酒店为招揽顾客，提供的往往是无偿代驾，但这应该认定为是酒店提供餐饮服务的延伸，对顾客而言，则是消费行为的延续。因此，代驾中出交通事故，酒店跟代驾公司一样承担责任。

5、领导指定司机。同一单位领导组织员工出去应酬，往往出现指定一员工代驾情况。对该情况，虽然并非在工作时间，但对于代驾人来说，其从事的仍然是领导安排的工作，可视为执行工作任务。如出现交通事故

65

造成第三人或车主损害的，依据《侵权责任法》第三十四条的规定，应由其用人单位承担赔偿责任；如交通事故造成代驾人损害的，应按照工伤处理原则，由用人单位承担赔偿责任。

9、机动车修理或保管、出质期间发生交通事故的责任。

关于该问题，各地的意见比较一致，例如《贵州省高级人民《天津市高级人民处理交通事故意见》《上海市高级人民处理交通事故意见》第十二条规定，机动车在送修理、委托保管期间，承修人、保管人驾驶车辆造成他人损害的，由承修人、保管人直接承担赔偿责任等。

因机动车在送交修理、委托保管和出质期间，修理人、保管人和质权人只能对机动车进行维修、保管和占有，不得将机动车投入运行，修理人、保管人和质权人如果擅自驾驶该车辆而发生交通事故，应当由修理人、保管人和质权人作为赔偿主体，承担赔偿责任。因为在送交修理、委托保管和出质期间，修理人、保管人和质权人获得了该车辆的运行支配力，与此同时，所有人则失去了运行支配力，而且使用人对于机动车的使用是按照自己的意志为了自己的利益进行的，属于运行利益的归属人，因而是机动车运行的保有人，应当承担损害赔偿责任。

10、关于擅自驾驶情形下的赔偿责任。

所谓擅自驾驶，是指未经所有人同意擅自驾驶他人车辆。擅自驾驶的情形有两种，一种是存在雇佣关系的

66

擅自驾驶，比如雇员擅自驾驶雇主的车辆，公司职员擅自驾驶公司的车辆等。另一种是不存在雇佣关系的其他人擅自驾驶他人车辆。

我们认为在第一种情形下，公司职员或雇员主观上虽然属于擅自私用驾驶，但该机动车的所有人或保管人仍然不能免除赔偿责任。公司职员或雇员应当和该机动车的所有人或保管人承担连带赔偿责任。另一种是不存在雇佣关系的其他人擅自驾驶他人车辆。在这种情形下，未经车辆所有人同意擅自使用他人所有的车辆，除主观恶意外，其客观表现应与盗车致交通事故适用同样的规则处理。受雇人以外第三人擅自驾驶他人车辆发生交通事故的，机动车的所有人或保管人除非存在管理上的瑕疵，否则不承担赔偿责任。机动车的所有人或保管人如对车辆的保管未尽应有的注意义务，应由车辆所有人或保管人与擅自驾驶人连带承担赔偿责任。

11、关于交通事故中高速公路管理者责任问题。 高速公路，根据颁布的《高速公路交通管理办法》第二条规定是指经国家公路主管部门验收认定，符合高速公路工程技术标准，并设臵完善的交通安全设施、管理设施和服务设施，专供机动车高速行驶的公路。因此，高速公路是具有高速、机动车专用、封闭等特点的有专门机构管理的道路，其管理者的管理责任明显高于普通道路。由于高速公路具有其自有的特性，高速公路上的交通事故致害人也就有所不同。高速公路交通事故的致害者除了机动车（包括事故车和其他违章车辆）驾驶人员外，还包括非机动车因素参与造成道路交通事

67

故，如不应进入高速路的人和物，其他车辆的抛弃、散落的物体等，在此情况下发生交通事故的赔偿责任主体应当包括导致事故发生的人或物的支配者，也应当包括没有尽到管理义务的高速公路的经营者。目前要求高速公路管理者承担责任的法律依据是最高人民《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的第十六条：“道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，由所有人或管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外” 。根据这一司法解释，对高速公路管理部门实行的是推定过错责任原则，即首先推定高速管理部门存在维护、管理上的瑕疵，高速公路管理部门如想减免责任，则须证明自己尽到了及时巡视和对破损隔离设施进行修复的义务。车辆进入高速公路是通过付费的方式获得运行高效的保障，高速公路管理部门应当保证道路畅通安全，如果其管理有瑕疵，就应当承担相应责任，因此，应当依据过错责任原则追究高速公路管理者的责任。

研讨会意见：一、关于交强险的问题

1、在道路交通事故案件中，应将承保交强险的保险公司列为被告，并判决其在强制保险限额范围内承担赔偿责任。值得注意的是，在机动车已加入交强险的情况下，致害人仅应承担超出强制保险限额范围的赔偿责任，如当事人要求致害人承担强制保险限额范围内赔偿责任，与法律规定不符，不应予以支持。

2、虽然《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条未对强制保险的项目进行规定，但根据

68

《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国保险法》制定的《机动车交通事故责任强制保险条例》中，将交强险限额分为了死亡伤残赔偿、医疗费赔偿、财产损失赔偿及机动车无事故责任赔偿四种限额。由于《机动车交通事故责任强制保险条例》是国家有权机关依法制定，具有法律效力，在具体审判实践中应予适用。

3、交强险保险责任限额实行的是全国统一标准，具体由会同门、卫生主管部门、农业主管部门规定。其中死亡伤残限额包括受害人死亡、受伤、残疾三种情况，具体赔偿项目有：丧葬费、死亡赔偿金、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，精神损害抚慰金。医疗费限额赔偿项目有：医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。(诉讼费、保全费保险公司不承担)

4、依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定，交强险承担赔偿义务的主体是机动车本车人员、被保险人以外的受害人。参照交强险条款第四条的规定，交强险合同中的被保险人是指投保人及其允许的合法驾驶人。也即是说，交强险承担赔偿义务的主体是机动车投保人及本车驾驶人、乘客之外的第三人，如交通事故造成投保人及本车驾驶人、乘客受伤，不应由本车交强险承担赔偿责任。

5、交强险不同于商业保险，其赔偿限额是由国家

69

相关部门依据法律规定的原则参照社会现状制定，且有可能随时调整（类似于国家调整）。在审判实践中，如国家对交强险限额进行调整，则应以调整后的赔偿限额为保险公司赔偿限额，而不应以交强险保单上的限额为准。

6、主车和挂车分别投保交强险，发生事故后交强险限额是以事故发生时实际解除受损对象的单车责任限额为准，还是以主、挂车整车总的责任限额进行赔偿？考虑到挂车与主车在道路行驶时为一整体，发生事故时与受害人的伤害具有直接的因果关系，单独区分主车与挂车责任并不现实，且连接行驶时发生交通事故的风险要比单车发生事故的风险更大，造成的损害后果也往往更加严重，既然要求所有的挂车必须单独投保交强险，那么根据权利义务对等的原则，保险公司亦应当按照主车和挂车两份交强险合同的责任限额之和进行赔偿。因此，主车与挂车连接时发生的交通事故，强制保险赔偿限额应为主车与挂车保险限额的叠加，即为两份保险限额。保险公司主张发生事故时应当区分被保险的主车还是挂车与受害人直接接触造成的交通事故，从而按一份交强险合同的责任限额进行理赔的主张，在司法实践中不予采纳。

7、 依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七

条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的规定，机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的，应比照适用以上法律规定处理，因此，如出现上述情况，则保险

70

公司仍应在交强险限额内承担相应赔偿责任。 8、一般情况下，交强险保险期间为一年，以保险单载明的起止时间为准。在保险期限内，机动车发生多次事故的，保险公司每次承担的赔偿责任不超过责任限额即可。举例来说，如机动车在保险期内发生两次交通事故，保险公司在第一次交通事故中赔付6万元，则第二次交通事故的强制保险限额还是12万元，而非6.2万元。 9、在两辆车或者多辆机动车造成一个受害人受损的情况下，保险公司如何支付保险金？如甲乙两人驾驶机动车，造成第三人死亡，甲承担70%的责任，乙承担30%的责任，损失总额为20万，甲乙保险公司如何赔偿？根据对《道路交通安全法》第七十六的理解，由于保险公司承担的是法定责任，因此，在多个车辆致人损害场合，保险公司在保险限额内承担赔偿责任，但是由于保险公司的责任并不以被保险人的责任大小为依据，因此，两个保险公司应当平均承担损失。

10、在同一交通事故中，造成多名第三人死亡、伤残的，应对交强险按比例进行分配，分配比例原则上应按照受害人损失来确定。例如，交通事故造成甲乙两人受伤，甲的损失为20万元，乙的损失为30万元，则甲可获得交强险限额五分之二的赔偿，而乙可获得交强险限额五分之三的赔偿。因交强险在保险期间内赔偿限额为固定标准，在具体审判实践中，应以一审法庭辩论终结前为准。在法庭辩论终结前，同一交通事故的其他受害人起诉的，因个将案件合并审理，并按照以上原则分配交强险。法庭辩论终结前，同一交通事故的受害人没有起诉

71

的，则应先适用交强险处理已起诉的案件。

11、两辆或多辆车造成交通事故，其中某辆机动车承担无责任限额，交强险该如何划分？先把无责任限额内的赔偿12100元计算，剩下的再由承担有事故责任的保险公司承担。

12、依照2009年3月1日施行的《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十五条第二款的规定，机动车未参加交通事故责任强制保险发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由机动车所有人或者管理人在相当于强制保险责任限额范围内按照伤情和实际损失先行赔偿。在国家道路交通事故社会救助基金制度实施后，按照国家有关规定办理。因此，即使机动车没有加入交强险，在具体案件中仍应按照已加入交强险的计算办法计算受害人损失，并由机动车所有人或管理人承担赔偿责任。拿30万的赔偿总额来说，机动车、行人各承担50%的责任为例，适用上述规定，机动车应赔偿12万+9万总21万，如不按照此方法，机动车只赔偿15万，明显对受害人不利。

二、关于双重赔偿问题。

发生交通事故后，受害人经劳动行政主管部门认定为工伤的，除享有工伤保险待遇外，还可以请求交通事故责任人承担损害赔偿责任，但因交通事故产生的直接费用不予重复计算。

参照山东省高级人民的相关文件精神，该“双重赔偿”并不能等同于“双倍赔偿”。工伤职工实际支出的费用，作为已花费的直接费用，不能获得“双重赔

72

偿”。（直接费用不双赔）工伤职工在获得第三人赔偿的医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工费、交通费、住宿费或者相对应的用人单位支付的医疗费、丧葬补助金、生活护理费、残疾辅助器具费、停工留薪期工资、交通费、住宿费后，不能再重复主张。其余费用均不为直接费用，职工可另行主张。另外，适用双重赔偿应注意以下问题：1、工伤保险机构或用人单位在支付职工相关工伤待遇后，无权向侵权第三人进行追偿。2、“双重赔偿”内外有别，即如果侵权人是用人单位或者是同一单位其他劳动者的，受害人只能请求工伤待遇，而不得请求侵权损害赔偿。

三、受害人在评定伤残等级后死亡，其近亲属提出的伤残赔偿金、死亡赔偿金、丧葬费的诉讼请求，应如何处理。

受害人定残后死亡，残疾赔偿金不应予以赔偿。死亡赔偿金及丧葬费的赔偿，则应考虑受害人死亡原因及与致害行为的因果关系确定。如果受害人死亡原因是事故直接造成的，其近亲属要求侵权人支付死亡赔偿金和丧葬费应予支持；如果死亡原因与事故无关而是由其他疾病造成的，死亡赔偿金和丧葬费则不应支持；如果死亡原因与在事故中受到的伤害有一定因果关系，则按原因力的大小的比例适当判决侵权人赔偿部分死亡赔偿金和丧葬费；如果死亡原因无法确定，不宜判决侵权人支付死亡赔偿金和丧葬费。

四、关于受害人因伤残鉴定及处理事故所支付的交通费用应否得到赔偿问题。

73

依照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，受害人因伤残鉴定及处理事故所支付的费用不应包括在交通费范围内。但考虑到上述两项费用也是受害人因侵权行为导致实际支出的损失，在具体案件中可以适当予以支持。

五、受害人配制残疾辅助器具后，能否要求侵权人支付今后护理费问题。

《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程序并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。如赔偿义务人能够提供证据证明受害人配备了残疾辅助器具后，已恢复生活自理能力、无需护理的，受害人关于今后护理费的诉讼请求，可以不予支持。

六、关于城镇居民和农民的赔偿适用标准不同的问题。

2005年省会议纪要，实行统一城乡登记的可以适用城镇标准，淄博市在2005年3月8日转发给市《关于进一步深化户籍管理制度改革的意见》中，明确要求“取消农业、非农业户口性质的划分，按照常住居住地原则，统一登记为居民户口”。从我院审理案件看，我市赔偿标准不统一适用城镇居民标准。

74

七、死亡赔偿金的认定

对于农村人口至事故发生时已在城镇住所地居住或在城镇企业务工一年以上的，可以按照城镇居民标准计算其死亡、伤残赔偿金。（山东省2005年民事审判工作座谈会意见）

乡镇以上驻地的居民，按城镇居民标准赔偿。（东营中院意见）有异议

对学校学生是否适用城镇标准？

在认定是否符合城镇居民赔偿标准时，由受害人一方承担举证责任。人民根据受害人提交的暂住证、劳动合同书和工资发放证明、工商营业执照、税务登记证、派出所的证明、居民委员会的证明等，综合认定是否适用城镇居民标准进行赔偿。

八、关于医疗损害赔偿案件中患者死亡应否获得死亡赔偿金问题。

由于《医疗事故处理条例》对患者因医疗事故死亡的，没有规定死亡赔偿金的赔偿项目，而精神损害抚慰金也仅依据事故发生地居民年平均生活费最多计算六年，以上赔偿显然过低，不足以弥补患者死亡带来的相应损失。鉴于此情况，患者因医疗事故死亡的，可参照最高人身损害赔偿司法解释中关于死亡赔偿金的规定支持患者家属相应的诉讼请求。患者家属同时提出精神损害抚慰金诉讼请求的，也应依照最高人身损害赔偿司法解释中的相关规定处理。

九、关于患有职业病的劳动者与单位发生的纠纷能

75

否作为一般人身损害赔偿案件处理的问题。

职业病系一类特殊工伤，其产生过程时间长、原因复杂，在具体案件中难以依据最高人民《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定用人单位承担雇主责任。且职业病本身即为工伤概念，在一般人身损害赔偿案件中予以适用存在较大障碍。因此，该类纠纷不宜以生命权、健康权、身体权纠纷的案由予以受理。

十、关于精神损害抚慰金的问题。

1、 由于残疾赔偿金、死亡赔偿金已转变为受害人家庭整体减少的收入，不再带有精神损害赔偿性质。当事人在要求赔偿残疾赔偿金、死亡赔偿金的同时，又提出精神损害抚慰金请求的，应于支持。另外，最高人民《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》与人身损害司法解释第十第一款、第三十六条第二款的规定相冲突，在实际上已被废止。

2、 依据最高人民《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第六条的规定，当事人只能在侵权诉讼中提出精神损害赔偿的请求。如在侵权诉讼中没有提出，诉讼终结后再单独提出的，不应予以受理。已经受理的，应依据“一事不再理”原则，驳回原告起诉。

3、 可以提出精神损害赔偿的主体，受害人伤残的为受害人本人；受害人死亡的，为受害人配偶、父母、子女，受害人没有配偶、父母、子女的，其他近

76

亲属才可以提出精神损害赔偿。

4、 精神损害赔偿数额的确定应根据精神损害后果的严重程度确定。一般来说，受害人死亡或伤残的均应根据案件具体情况予以适当支持。受害人没有死亡或伤残的，原则上不予支持。

5、 受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。

6、 依据最高人民《关于人民是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释[2002]17号）的相关意见，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民不予受理。

十一、关于医疗费的问题。

1、 受害人要求赔偿医疗费的，除需提供医疗费单据外，还应提供诊断证明、病例进行佐证。有住院情况的，还需提供用药详单，以证明住院期间用药情况。在审理中，应结合具体案情，对受害人用药、转院是否合理，总体花费与病情是否相符等情况予以审查。

2、 经过审查后，赔偿义务人仍对受害人治疗的必要性、合理性有异议的，应承担相应举证责任。

3、 人身损害司法解释已经取消了原征求意见稿中“就近治疗”和“未经原就诊医院同意不得转院”

77

的，受害人可以根据病情和医疗机构水平、技术条件、服务质量等具体情况选择就医医院。

4、 后续治理费是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用。由于该费用在审理期间并未实际发生，除非有医疗机构出具诊断证明或鉴定机构出具鉴定结论，否则，对该费用不应予以支持，但在裁判文书中应注明受害人可待该费用实际发生后另行主张权利。审判中，一般是外地受害人或者有鉴定机构出具的明确意见予以支持，否则不予支持。 十二、关于误工费的问题。

1、 受害人误工时间应依据医疗机构出具的休息证明确定，受害人提供证明足以证实其持续误工的可以计算至定残前一日。但受害人休息时间明显超出合理范围的，其误工时间应参照发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》确定。

2、 受害人有固定收入的，可要求其提交单位出具工资证明、受害前六个月的单位工资表以证明其受伤前工资标准，受害人工资水平明显高于同行业标准的，应进一步提供完税证明予以佐证。除以上证据外，受害人还应提供治疗休息期间单位的工资表，以证明单位扣发工资的事实。受害人已提供以上证据的情况下，赔偿义务人仍对受害人误工费提出异议，应承担相应举证责任。但受害人仅提供单位出具证明的，应视为受害人未完成必要举证责任，对其误工费的请求可以予以保留，要求其在补充证据后，另行主张。

78

3、 误工费是指受害人本应获得，却因侵权行为导致的未能获得的收入损失，即包括固定收入，也包括其他收益。受害人虽然达到法定退休年龄或已退休、离岗，但其仍从事适当的生产经营活动获取一定劳动收入，其受伤必然产生收入减少的后果。由于该收入减少的损失系侵权人的侵权行为所致，侵权人应予赔偿。

4、 鉴于人身损害赔偿司法解释规定对无固定收入受害人误工费得计算规定过于笼统，在现实中难以实现的现状，对该类人员的误工费可依据其身份情况，按照一审法庭辩论终结前上一年度农村居民人均纯收入或城镇居民人均可支配收入计算。

5、 家庭主妇和无业人员的误工费可按照最低生活保障金计算。

误工费的赔偿仅限于受害前有劳动能力的受害人，对于受害前没有劳动能力的受害人，不应支持其该项诉讼请求。

6、 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。实践中，存在受害人治疗终结后迟迟未作伤残鉴定的情形，在确定当事人的误工时间时，首先，应当按医疗机构的证明来确定。如果医疗机构的证明与实际相差很大，可以参照2004年11月19日发布的应按第一次鉴定时间为准。理由：重新鉴定是对第一次

79

的复核，在重新鉴定结论与第一次一致的情况下，可以说定残的确定时间是第一次的鉴定时间。再说，如果按重新鉴定的时间确定，实践中容易产生受害人为了多获得赔偿（统计数据在逐增长）而恶意申请再次鉴定的情况。

十三、关于护理费问题。

1、 护理费实际系护理人员误工损失，其计算方式应参照误工费的相关规定。

2、 受害人在住院期间，护理人员至少为一人；医疗机构有明确意见的，最多不应超过两人。

3、 对于受害人主张出院后至定残前护理费的，应根据医疗机构意见及受害人身体状况综合确定。

4、 对于受害人定残后的护理费，应委托相关鉴定机构对受害人的护理依赖程度进行鉴定。受害人配制残疾辅助器具的，应根据其配制残疾辅助器具后的身体状况进行鉴定,护理人员原则上为一人。（临淄案件后续护理费60多万，超过伤残赔偿金）

5、 确定护理依赖程度后，可参照《工伤保险条例》的规定，按照完全护理依赖50％、大部分护理依赖40％、部分护理依赖30％的标准计算护理费。 十四、关于残疾辅助器具费的问题。

1、 受害人是否需要配制残疾辅助器具费，应根据相关医疗机构的意见确定。

2、 鉴于目前残疾辅助器具配制市场价格混乱的现状，可参照《山东省工伤职工辅助器具配臵管理暂行办法》的相关规定，确定残疾辅助器具的更换期限

80

和价格。但因该办法较早，存在价格较低的情形，如安装假肢的情形，价格从1万多到10几万不等。 十五、关于被扶养人生活费问题。

1、被扶养人应是受害人遭受人身损害时应承担扶养义务的人，而不包括后来才需要受害人扶养的人。具体包括受害人承担法定扶养义务的未成年人，及丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属两类。值得注意的是，被扶养人生活费的赔偿权利主体是被扶养人，而非受害人本人。如被扶养人没有起诉，而受害人本人主张被扶养人生活费的，由于受害人并非权利主体，其该项请求不应予以支持。

2、受害人遭受人身损害时尚未出生的胎儿，还不具有权利能力，本不应列入被扶养人范围。但考虑到对胎儿的保护系人身权延伸保护范围、近年来国内理论界均倾向于将胎儿列为被扶养人，及该做法为各国立法通例的情况，我们认为可以将胎儿列入被扶养人范围。另考虑到，人身损害赔偿案件的诉讼时效为一年，而正常的怀孕期为10个月的现实情况，可以法庭辩论终结前为界。如当事人在该时间段前能够证明在受害人遭受人身损害时，其应承担赔偿义务的胎儿已成孕，且胎儿出生后为活胎的，该胎儿的被扶养人生活费应予支持。

3、被扶养人生活费的赔偿权利主体是被扶养人，而非受害人，因此，其计算标准应以被扶养人情况为准。适应城镇还是农村标准，应以被扶养人的户口情况为准。

关于伤残鉴定的标准，道路交通事故有专门的鉴定

81

依据，其他人身损害参照工伤鉴定标准。在工伤与道路交通事故发生竞合的情况下，分别适用不同的标准。

十六、死亡赔偿金应按何原则分配问题。

死亡赔偿金是基于受害人死亡对其家属所支付的赔偿费用，不属于死者的遗产，不能依据《继承法》确定的遗产分配原则进行分割，应根据与受害者关系远近及共同生活紧密程度合理分配。

十七、职务行为应如何界定问题。

职务行为是指行为人担任法人或其他组织的相关职务，在职务范围内代表法人或其他组织从事的经营管理活动，法人或其他组织对该行为后果要承担民事责任。应从行为的起因，过程，范围，目的，以及结果的受益分析，为履行本职工作或为完成单位交付的工作任务而实施的一定行为属职务行为，是否受到指派是认定的关键。

82