２０１４年第３期 武汉干部学院学报 我国刑法理论中的罪数判断标准探析 闫君剑 （武汉市骄口区人民，湖北 武汉４３００３４） ［摘 要］ 在中外刑法理论上，有关罪数判断标准的学说众多，主要有意思标准说、行为标准说、法益标准 说、构成要件标准说和犯罪构成标准说。根据行为的层次性以及刑法规范的义务性特征，犯罪构 成标准说相对符合逻辑，但是其在我国刑法理论上仍存在理解和运用上的偏差。通过比较分析， 犯罪构成的核心是主观罪过，而非传统观点的危害行为。依罪过来判断犯罪行为的特殊性质和个 数。比犯罪构成更加明确。 ［关键词】 罪数；判断标准；罪过；犯罪构成 ［中图分类号］Ｄ９０ ［文献标识码］Ｂ ［文章编号］１６７２—９３９０（２０１４）０３—００５９—０４ 一、前言 的丧失。针对上述罪数理论研究上的缺陷，本文 罪数判断标准，是指判断某一行为人所实施 中笔者将在评析中外各种罪数判断标准理论利弊 的危害社会的行为构成一罪还是数罪的依据。在 的基础上，提出契合我国犯罪论体系的罪数判断 刑法理论中，罪数判断标准不仅影响到罪数本质 新标准——罪过标准，并通过对想象竞合犯罪数 的认定，而且会影响到罪数处断原则的选择与适 本质的判断和分析，对其逻辑性和合理性予以验 用。因此，有关罪数判断的标准究竟为何，一直 证。 是德国、日本等法系国家刑法理论上争论的 二、我国刑法理论中的罪数体系 焦点。在我国刑法理论界，由于犯罪论体系的特 我国刑法体系中，罪数理论的框架大致如 点，对于罪数判断标准的深入研究较少，而且目 下： 前已有的研究多偏重于对国外观点的简单介绍和 首先是一罪，包括实质的一罪，指形式上、 移植，很少有结合域内外犯罪构成理论体系的不 外观上具有数罪特征，但实质上只齐备一个犯罪 同做全面的、系统的、创新性的研究，从而导致 构成的形态，包括：想象竞合犯、结果加重犯、 了在司法实务中罪数判断的误差时有发生，理论 继续犯、连续犯、法条竞合犯；处断的一罪：指 严重脱离于实践。比较分析域内外刑法理论上有 本来是符合数个犯罪构成的数罪，但因其固有的 关罪数判断的各种观点，发现其中或存在以单一 特征，处刑时将其作为一罪的形态，包括：连续 要素的判断取代整体的观察，或出现判断标准在 犯、牵连犯、吸收犯。其次是数罪，指行为人在 适用逻辑上的重大缺陷等问题，导致了司法实践 多个不同犯意的指导下实施了数个犯罪行为，且 中罪数判断标准的不统一，进而造成了司法正义 这些犯罪行为都应当定罪处罚，即应当数罪 ［收稿日期］２０１４—０７－０９ ［作者简介】闫君剑，男，武汉市斫口区人民办公室科员。 ５９ 并罚。 三、关于罪数标准的学说及其评论 （一）犯意标准说，又称主观说 该学说主张以行为人的犯罪意思为标准区别 一罪与数罪，只要是基于一个犯意实施的行为就 成立一罪；基于多个犯意就成立数罪。理由是犯 罪是行为人主观恶性的体现，行为人之所以实施 犯罪行为，就是为了实现其一定的主观意图，犯 罪的行为和结果只是行为人达到犯意的表象而 已。日本新派刑法就是持这种主张，“作为构成 要件符合性、违法性、有责性的评价对象的行 为，其基干是犯罪的意思，犯罪的意思综合包含 了构成犯罪的所有要素，所以，以犯罪意思的单 复作为区分犯罪单复的基准才是妥当的”。对于 此观点，笔者认为，如果行为人出于一个犯罪意 思，实施了数个危害行为，并且导致了数个犯罪 结果时，按此学说只能成立一罪，这是不合理 的，也不符合刑法罪刑相适应的基本原则。 （二）行为标准说 行为标准说在德国刑法学界居于主导地位， 此学说认为行为是客观具体存在的事实，必须先 有行为，才可能发生损害结果。所以，犯罪的单 复数决定于行为的单复数，一个危害行为构成一 个犯罪，数行为构成数罪。笔者认为，行为标准 说以行为的数量来确定罪数，看似简单易行，但 问题是以什么标准来确定行为的单数和复数。 （三）法益标准说，又称结果标准说 该学说认为刑法追究行为人刑事责任的根据 在于犯罪分子的行为侵害了刑法所保护的法益。 因此，确定一罪与数罪应以被侵害的法益的个数 为标准。法益标准说将法益具体分为三类，并针 对不同的法益侵害采取了不同的标准：（１）人 格法益，包括个人的生命、身体、名誉、自由等 与人身密不可分的法益。（２）财产法益，指动 产、不动产等财产法益。（３）国家、社会法益， 即包含国家、及其权力、社会秩序、社会风 尚等公共法益。笔者认为，法益标准说根据侵犯 刑法保护对象的数量来确定罪数的观点容易导致 ６Ｏ 定罪的混乱，比如抢劫罪同时侵犯了被害人的人 格法益和财产法益，按此学说就应当定为数罪而 非抢劫一罪，这显然有违禁止重复评价原则。 （四）构成要件标准说 该学说主张以行为符合犯罪构成要件的个数 为标准确定犯罪的个数。当行为符合构成要件一 次时，成立一罪；数次符合构成要件时成立数 罪。在评价危害行为符合几个构成要件时，实质 上也同时考虑到了犯罪的意思、犯罪的行为以及 所侵害的法益，因而，构成要件标准说是一个综 合性的判断标准。笔者认为，构成要件说存在一 定的局限性，它对于区分单纯的一罪与典型的数 罪是十分适当的，但不能用来解释处断的一罪。 不过，在解决判断罪数标准的问题上，此说还是 给我国学者以重要启示。 （五）犯罪构成标准说 犯罪构成标准说是我国学者在全面评析西方 学者关于罪数标准的主要学说的基础上提出的。 持该说的学者认为，我国刑法中的犯罪构成，是 主客观要件的统一，是犯罪成立要件的整体，行 为符合犯罪构成，犯罪即可成立，所以判断罪数 是一罪还是数罪，应当以犯罪构成为标准，行为 具备了一个犯罪构成的，是一罪；行为具备数个 犯罪构成的，是数罪。这里所说的犯罪构成，主 要指刑法分则条文对各种具体犯罪所规定的具体 的犯罪构成，包括的犯罪构成与派生的犯罪 构成（即加重或减轻的犯罪构成），基本的犯罪 构成与修正的犯罪构成（共同犯罪或者犯罪的 未完成形态）等等。目前来看，犯罪构成理论 是我国刑法学的核心理论，它贯穿于刑法的各个 领域，以犯罪构成作为判断罪数的标准，不仅是 犯罪构成理论作为刑法核心理论的要求，也是发 展和完善罪数形态论的需要。犯罪构成标准说虽 然是科学的，但是在解决罪数的问题上却不是万 能的。 四、犯罪构成标准说的修正 （一）比较与分析：罪过在犯罪构成要件中 的地位 １．中外犯罪成立理论的比较。在法系 的刑法理论中，犯罪构成要件只是犯罪成立的第 一层次条件，行为符合构成要件以后，要判断行 为的违法性和有责性，只有行为具备了构成要件 的符合性、违法性和有责性之后，才能认定行为 成立犯罪。这种理论中，有责性的判断要素包括 刑事责任能力、罪过和期待可能性，在其构成要 件中，一般认为不应当包含上述要素。当然这一 理论也受到一些批判，一些学者认为应当将主观 的要素和规范的要素纳入构成要件，这就改变了 原来构成要件理论所主张构成要件符合性之中 性、客观、无色特点，从而使得构成要件既包含 有客观要素，也包含有主观的、规范的要素。但 是不管如何改进，法系学者一般都认为罪过 等主观内容的判断属于有责性的判断，在构成要 件的主观要素中，只是一般意义的意思判断；同 时，刑事责任能力仍然在有责性条件之中。根据 这种理解，法系的构成要件中，不包括刑事 责任能力和罪过要素。 我国刑法理论对于犯罪构成的理解，基本上 沿用前苏联的犯罪构成理论，认为犯罪构成是我 国刑法所规定的、决定某一行为成立犯罪所必需 的一切客观要件和主观要件的有机整体。我国的 犯罪构成理论与法系的构成要件理论不同。 法系的构成要件只是作为犯罪成立条件的第 一个条件，符合了构成要件，并不能界定行为成 立犯罪；而我国的犯罪构成理论认为，犯罪构成 是主客观要件的有机统一，是认定犯罪及其刑事 责任的唯一根据，行为符合了犯罪构成，具备了 犯罪构成要件，就直接被认定为犯罪。单纯从理 论上看，我国的犯罪构成理论应该说并无太大问 题，既然行为是主客观的有机统一，作为行为之 一的犯罪行为也应当具有这一自然特性。然而， 对犯罪构成要件理论的理解存在着诸多问题：我 们强调犯罪构成的形式和犯罪实质的统一，同时 又认为正当防卫、紧急避险等有社会危害性的行 为在形式上也具备犯罪构成要件；我们强调犯罪 构成是有机统一的整体，同时又认为犯罪构成个 别要件（如因果关系）可以脱离犯罪构成或其 他要件而单独存在；我们强调犯罪构成是主客观 要件的统一，同时又认为客观要件不同的犯罪， 可以具有相同的主观要件。这些现象的存在说 明，我国现行的犯罪理论仍然存在犯罪构成的形 式和犯罪实质相脱离，犯罪构成内部各要件相互 脱离两大根本缺陷。 ２．罪过在犯罪构成中的地位分析。如前述， 不论法系的构成要件理论，还是我国现行通 说的犯罪构成理论，都存在致命的缺陷，即将犯 罪行为的客观方面和主观方面片面肢解和分割， 从而违反了行为发生的基本原理。 同其他任何人类的行为一样，犯罪行为也只 能是行为人主观能动性的存在与表现形式，是行 为人将自己的意志与意识状态的消极内容转化为 客观现实的结果。犯罪行为是行为人在主观罪过 支配下实施的行为，犯罪行为的客观方面只能是 主观罪过的内容在现实中的展开：是否是主观罪 过中所包含的行为人的意志和意识状态在现实中 的展开，是何种主观罪过中所包含的行为人的意 志与意识状态在现实中的展开，以及行为人主观 罪过中所包含的特定内容在现实中展开到何种程 度，是认定一个行为是否构成犯罪，构成何种犯 罪，构成犯罪的何种形态的唯一根据。可见，主 观罪过是犯罪构成的核心。 （二）罪数判断之罪过标准的论证 如上所述，我国刑法中以犯罪构成作为罪数 判断的标准，应该说是正确的，这是由犯罪构成 的特性，即犯罪构成是定罪和判断行为人承担刑 事责任的唯一根据所决定的。然而，在实际运用 此标准的过程中却出现了诸多问题。比如说，一 个行为能不能同时触犯数个犯罪构成？触犯数个 犯罪构成后，如何理解这一个行为的实质？怎样 界定这种状态下犯罪的个数？对这些问题的解答 以说众说纷纭，莫衷一是。有认为是数个犯罪 的，也有认为是一个犯罪的。这也许就是想象竞 合犯及其他罪数形态理论产生的根源。出现这些 问题，犯罪构成标准说本身很无辜，所以一些学 ６１ 者由此而反对该标准，另立其他标准，应该说是 一支配的，那在刑法意义上就应该是数个行为。因 此，必须透过现象看本质，即要分析一系列的动 个误会，同时也是不可能完成的任务。很简单 的道理，行为发生的基本机制决定了犯罪构成理 论基本上是科学的、合理的。笔者认为，问题在 作与环节是由几个罪过支配的。例如，行为人甲 采取暴力将一妇女强奸，由于其只有一个强奸罪 过，因而只能认为甲只实施了一个强奸罪行为， 于对该标准的理解和运用存在偏差。因为行为， 包括犯罪行为，是行为人主客观要件的有机统 一而不能认为他还构成故意伤害罪；行为人甲将某 女青年乙打昏后抢走了乙随身携带的手机等物品 并实施了强奸，这个案件中就不能认为甲只实施 了一个强奸行为，因为除了强奸罪过外，甲还有 抢劫的罪过，因而可以认定甲还实施了抢劫罪的 犯罪行为。所以，罪数的判断标准应当是行为人 的主观罪过。即一个罪过支配下实施的一系列举 动就是一个犯罪行为；反之，数个罪过支配下的 举动就是数个犯罪行为。 五、结语 ，而在所有的犯罪构成要件中，罪过是核心， 所有刑事司法活动，包括程序上的活动，其目的 均是为了认定行为人罪过的内容。只有查清了行 为人主观罪过的内容，我们才能确定某一行为的 客观性质：主观罪过内容不同，行为的性质自然 存在差别；而且，一个犯罪行为，只能有一个主 观罪过。由此看出，依罪过来判断犯罪行为的特 殊性质和个数，比犯罪构成更加明确。 因此，笔者认为，如何确定行为人的行为是 符合一个犯罪构成还是符合数个犯罪构成，关键 应把握罪过。犯罪行为是行为人主观罪过的现实 综上所述，笔者认为在以犯罪构成要件为定 罪标准的基础上，应当以罪过个数为标准确定犯 展开，亦即犯罪行为必须是在罪过的支配下实施 的行为。一个罪过支配的一系列举动、动作、环 节，都是同一性质的，在刑法意义上就是一个行 为。如若行为人的一系列犯罪行为是由数个罪过 罪的罪数，从本质上处罚数罪的社会危害性，更 好地实现刑法打击犯罪，保护公民、社会和国家 合法权益的作用。 ［参考文献］ ［１］刘德利．论我国地区刑法罪数形态的立法和理论对刑法的借鉴意义［Ｊ］．甘肃职业学院学报， 第５卷，（１）：１５． ［２］马浩丹．论我国刑法学中罪数体系的重构［Ｊ］．科教文汇，２００７，（１２）：１３８． ［３］路红霞．浅论罪数判断标准［Ｊ］．法制与社会，２００８，（８）：３６６． ［４］蒋明媚．罪数标准浅论［Ｊ］．法制在线，２５． ［５］王爱鲜．罪数判断之“罪过”标准论一以想象竞合犯罪数本质的判断为例［Ｊ］．河南大学学报，第５Ｏ卷， （６）：３４—３５． ［６］谢元春．论想象竞合犯的罪数本质［Ｊ］．山东省经济管理干部学院学报，２００８，（５）：８５． ［７］余辉胜．罪数判断新论［Ｊ］．中国刑事法杂志，２００８，（６）：２６． ［８］裴国智．关于《刑事诉讼法》再修改的探讨［Ｊ］．武汉干部学院学报，２０１１，（４）：６９—７１． ［编辑：郭建成］ ６２
