在知识产权恶意诉讼的认定方面，可参照民事侵权责任的构成条件进行分析。笔者认为，知识产权恶意诉讼应该满足的条件一般可以归纳为三个：一是无事实依据和正当理由提起民事诉讼，尤其是知识产权诉讼中没有权利基础；二是故意以损害他人为目的；三是致使其他人受到了损失。这三个要件中，提起诉讼缺乏法律上的依据和事实上的根据，是判断恶意诉讼的核心标准。知识产权恶意诉讼的违法性并非在于提起诉讼本身，因为提起诉讼是当事人享有的基本权利，其违法性主要体现在诉讼的提起在客观上不存在任何可成立的基础，也即没有任何一个理性的诉讼当事人会认为该诉讼有成功的机会。
依照一般民事侵权对于过错的界定，过错包括故意和过失。但是笔者认为，在知识产权恶意诉讼中，过错仅适用于故意。也就是说，在判断是否构成知识产权恶意诉讼，对行为人主观过错的要求应当掌握较高标准，这种恶意必须是故意，是一种明显的恶意。最高人民在其发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(2011年12月16日)中亦明确规定，只有对于明知其专利权属于现有技术或者现有设计，仍然恶意向正当实施者及其交易对象滥发侵权警告或者滥用诉权，构成侵权的，可以视情支持受害人的损害赔偿请求。由于明知毕竟是一种主观状态，法官在判断时具有很大的难度。可以从三个方面推断行为人的明知状态：一是行为人的背景，包括行为人在该领域从事活动的时间及技术职务，在该领域的地位等；二是行为人的行为表现，如行为人伪造证据，或者为公开技术伪造保密协议，以起诉打击对方；三是其他因素。如行为人在诉讼外向人表明其诉讼没有事实法律依据，或者将明知没有新颖性的技术申报专利，并告他人侵权。要注意，在认定权利取得是否有恶意的时候，不能够以无效或者撤销的理由为依据，无效撤销的程序的价值在于检验权利的稳定性，而不是用于反推申请时的主观状态，需要其他证据证明申请专利时恶意的存在。
