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第２５卷第１ ２期 技 术 经 济 Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ Ｖｏ１．２５．Ｎｏ．１２ Ｄｅｃ，．２００６ ２ ０ ０ ６年 １ ２月 文章编号：１００２—９８０Ｘ（２００６）１２—０１０８—０３ 公司高级管理人员“不得将公司资金借贷给他人＂ 应为无条件禁止性规范 ——对新《公司法》的质疑 唐海鸥 （上海第二工业大学经济管理学院，上海２０１２０９） 摘要：对新《公司法》将原《公司法》中，公司高级管理人员“不得将公司资金借贷给他人”的禁止性规范，修改为在 一定条件下可行的程序性规范提出质疑。分析了它与现行《贷款通则》的矛盾与冲突，揭示了它在理论上的不适应 性，以厦在实践中的危害性。 关键词：资金借贷；禁止性规范；修改 中圈分类号：Ｆ２７６ 文献标志码：Ａ 就当前我国公司治理的现实状况来看，公司高 级管理人员的不良行为是严重影响公司质量和经济 了有条件的合法行为。笔者认为，这种修改，从法律 规范的理论上来分析，是不适当的，从法律规范的实 践上来考察是十分有害的。 一效益的一个重要的原因。即使在我国规范化程度最 高的上市公司中，公司高级管理人员严重违法违规， 肆意利用职务上的便利，鲸吞上市公司资产，严重损 害股东利益的不良行为也是触目惊心，层出不 新《公司法》的修改与我国 现行的《贷款通则》相冲突 、穷【ｌ Ｊ。尤其是利用借贷形式，将公司变成提款机的 现象，已成为上市公司久治不愈的顽症。针对这种 我国《贷款通则》第六十一条明确规定：“企业间 不得违反国家规定办理借贷或变相借贷业务”；第七 十三条明确规定：“企业间擅自办理借贷或变相借贷 现状，新《公司法》的修改，理应增强对公司高级管理 人员这种不良行为的法律约束力。然而令人遗憾与 不可理解的是，新《公司法》恰恰相反，其法律规定大 大削弱了对这种恶劣行为的法律约束力ｌ２ Ｊ。 原《公司法》第六十条规定：“董事、经理不得挪 的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以一倍 以上五倍以下罚款 并由中国人民银行予以取缔。” 按照我国现行的法律法规，公司只要不属于金 融企业，就不允许办理借贷融资业务，甚至连办理变 相的借贷业务也属于违法违规行为。《贷款通则》中 的有关规定是适合我国国情的，也是科学的，它能有 用公司资金或者将公司资金借贷给他人”。 新《公司法》第一百四十九条将其修改为：“董 事、高级管理人员不得有下列行为： （一）略；（二）略； 效地防止企业间债务链条复杂化，有利于防止企业 之间的，有利于防范企业高级管理人员利 用借贷形式转移或掠夺公司资金。 而新《公司法》的这种修改，与现行的《贷款通 则》直接相冲突，必然导致我国经济法律体系的自相 （三）违反公司章程的规定，未经股东大会或董 事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产 为他人提供担保”。 新《公司法》的修改，使原《公司法》中“不得将公 司资金借贷给他人”的无条件禁止的非法行为，变成 收稿日期：２００６—０８—０８ 矛盾，使人们无所适从，极大地削弱了我国相关法律 法规的严肃性、权威性和可行性，从而有可能进一步 作者简介：唐海鸥（１９７６一），士，江西安远人，上海财经学院硕士研虎生，上海第二工业大学经济管理学院讲师，主要从事 会计学、财务管理、证券投资等理论与实务的教学与研究。 １０８ 维普资讯 http://www.cqvip.com
公司高级管理人员“不得将公司资金借贷给他人”应为无条件禁止性规范 导致我国金融秩序的混乱，增加新的金融风险和危 机。 第一，公司大股东有强烈的借贷动机。试想，大 股东如果缺乏资金，若去银行贷款，手续繁杂的审批 过程且不说，还需找担保人，付出担保费，还要承担 较高利息，现在有了新《公司法》的新规定，只要授意 董事会或股东大会开会，就可以直接从公司贷出资 金，无须担保且可以少付甚至不付利息，这样的好 事，有哪几家公司的大股东在需要资金的时候，不作 为首选途径而为之？ 二、从法律规范的理论上来分析， 原《公司法》的规定更符合法理 原《公司法》将“董事、经理不得挪用公司资金或 者将公司资金借贷给他人”并列为一条款，这样的法 律表述，从规范的内容来说，是十分合理的。因为 “将公司资金借贷给他人”从经济本质上来说，实际 上就形成了他人挪用公司资金，这与公司董事、经理 本人挪用公司资金在法律性质上应属于同一性质， 其经济本质都是使公司丧失了最宝贵的现金资产的 使用权。 而新《公司法》“将公司资金借贷给他人或者以 公司财产为他人提供担保”并列为一条款，从法律 规范的内容来看，将公司资金借贷给他人将发生公 司现金资产使用权的转移。而以公司财产为他人提 供担保，公司的资产使用权并未发生转移。 从规范的性质来说，“将公司资金借贷给他人”， “公司资金”是公司所有资产中流动性最强、性能最 优且又最不易控制的资产，一旦借贷给他人，使公司 丧失对这种优质资产的使用权，将会给公司的经营 带来非常大的不确定性风险，因此从法律规范的性 质上来说，应该列入严格禁止的法律规范，才符合法 理。而“以公司财产为他人提供担保”，在“公司财 产”中包括大量的不动产，它的使用权极易被公司所 控制，况且为他人担保时，其使用权又没有发生转 移，因此，“以公司财产为他人提供担保”，公司所承 担的风险要小得多。新《公司法》“将公司资金借贷 给他人”与“以公司财产为他人提供担保”相提并论， 显然是不符合法理的。 三、从法律规范的实践中来考察， 新《公司法》的修改是十分有害的 就我国《公司法》当前的现状来说，在原《公司 法》明令禁止董事、经理不得“将公司资金借贷给他 人”，以及《贷款通则》明确规定“企业之间不得违反 国家规定办理借贷或变相借贷业务”的情况下，一些 企业，包括我国的众多上市公司，尚且不惧违法违规 所冒的风险，将公司巨额资金借给大股东，大股东屡 借屡欠，长期侵占公司资金，使公司成为大股东最方 便的“提款机”。现在，有了新《公司法》的这种形同 虚设的前提条件，实际上为公司中的大股东，通过借 贷形式，大肆掠夺公司宝贵现金资产开了禁。因为： 第二，新《公司法》中新增加的所谓“违反公司章 程的规定，未经股东大会或董事会同意”的前提条 件，在实践过程中，实际成为一种虚设的前提条件。 因为公司章程的制定、修改和通过，往往由控股大股 东说了算，因此公司章程不可能束缚住大股东向公 司借贷的手脚。而股东大会或董事会也往往被控股 股东所操纵，也很难成为大股东向公司借贷的有力 制约因素。因为新《公司法》没有规定大股东或控股 股东“不得参加该事项的表决，该项表决由出席会议 的其他股东所持表决权的过半数通过”的。因 此，所谓“经股东大会或者董事会同意”，实际操作过 程就成了大股东或控股股东自己同意自己。 第三，新《公司法》的这条规定，将中小股东置于 更为不平等的地位。原《公司法》的规定，董事、经理 不得“将公司资金借贷给他人”，这对于公司中的所 有大中小股东来说，都是一视同仁，是公平的、合理 的。而新《公司法》的规定，将使大股东或控股股东 获得了从公司贷出资金的 Ｊ。他们可以轻而 易举地利用控股地位获得股东大会或者董事会的通 过。同时又能轻而易举地阻止任何中小股东的借贷 事项获得股东大会或者董事会的通过。因此，新《公 司法》的这种修改，不仅没有保护中小股东的利益， 相反却严重损害了中小股东的利益，而且使这种损 害形成了制度化和法律化，就这点来说，新《公司法》 不仅没有兴利除弊，相反却抑利增弊。新《公司法》 的这种修改，将使公司的董事、经理在经营管理公司 现金资产时，可以更加合法地无视中小股东的利益。 综上所述，不难看出，新《公司法》对原《公司法》 的这一修改，明显地透露着对公司高级管理人员不 良行为法律约束力的弱化倾向。这种弱化倾向，更 有利于高级管理人员以及控股大股东在合法合规的 形式下，肆意侵占公司的优质现金资产，且更易于回 避法律法规的约束和逃避应承担的法律责任。它不 仅不利于保护中小投资者，相反无形中增加了中小 股东对大股东的监督工作量和监督成本，直接损害 了中小股东的利益。 １０９ 维普资讯 http://www.cqvip.com
技术经济 第２５卷第１２期 参考文献 ［１］羊慧明．狼市・中国股市还有救吗？［Ｍ］．成都：四川人民 出版社。２００５：１３５． ［２］赵旭东．新旧公司法比较分析［Ｍ］．北京：人民出版 社．２００５：２７７． ［３］尹晨．探寻阳光Ｆ的理性繁荣［Ｍ］．南京：南京大学出版 社。２００５：３２４． Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ Ｓｅｎｉｏｒ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ Ｍｕｓｔ ｎｏｔ Ｌｅｎｄ Ｃｏｒｐｏｒａｔｅ Ｃａｐｉｔａｌ ｔｏ Ｏｔｈｅｒ Ｐｅｏｐｌｅ”Ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ａｎ Ｕｎｃ０ｎｄｉｔｉ０ｎａｌｌｙ Ｐｒｏｈｉｂｉｔｉｖｅ Ｎｏｒｍ ——Ａ Ｑｕｅｒｙ ｔｏ ｕｐ—ｔｏ—ｄａｔｅ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ Ｌａｗ ＴＡＮＧ Ｈａｉ—ｏｎ （Ｓｈａｎｇｈａｉ Ｓｅｃｅｎｄ Ｐｏｌｙｔｅｃｈｎｉｃ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｓｈａｎｇｈａｉ ２０１２０９，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ ａｕｔｈｏｒ ｒａｉｓｅｓ ａ ｑｕｅｒｙ ｔｏ ｔｈｅ ｍｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｐｒｏｈｉｂｉｔｉｖｅ ｎｏｒｍ ｏｆ ｆｏｒｍｅｒ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ Ｌａｗ一“ｃｏｒｏｒａｔｉｐｏｎ ｓｅｎｉｏｒ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｍｕｓｔ ｎｏｔ ｌｅｎｄ ｃｏｒｐｏｒａｔｅ ｃａｐｉｔａｌ ｔｏ ｏｔｈｅｒ ｐｅｏｐｌｅ”，ｗｈｉｃｈ ｉｓ ｎｏｗ ｔｏ ｂｅ ａ ｗｏｒｋａｂｔｙ ｐｒｏｃｅｄｕｒａｌ ｎｏｒｔｌ２ ｕｎｄｅｒ ｃｅｒｔａｉｎ ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ ｉｎ ｕｐ ｔｏ－ｄａｔｅ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ Ｌａｗ．Ｔｈｅ ａｕｔｈｏｒ ａｎａｌｙｓｅｓ ｔｈｅ ｃｏｎｔｒａｄｉｃｔｉｏｎ ａｎｄ ｃｏｎｆｌｉｃｔ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｉｓ ｎｏｒｍ ａｎｄ ｔｈｅ ｃｕｒｒｅｎｔ Ｇｅｎｅｒａｌ Ｒｕｌｅ ｏｎ Ｌｏａｎ。ｒｅｖｅａｌｓ ｉｔｓ ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ ｉｎａｄａｐｔａｂｉｌｉｔｙ ａｎｄ ｈａｒｍ— ｆｕｌｎｅ￣ｉｎ ｐｒａｃｔｉｃｅ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｃａｐｉｔａｌ ｌｏａｎ；ｐｒｏｈｉｂｉｔｉｖｅ ｎｏｒｍ；ｍｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎ （上接第１０７页） ［３］建设资源节约型环境友好型社会［Ｎ］．人民日报海外版， ２００５ ０３—１３． ［Ｍ］．沈阳：辽宁大学出版社，１９９６． ［６］顾卫临．破解中国发展的资源环境困局［Ｊ］．晾望，２００５— ０７—０６． ［４］马凯．建设节约型社会、促进可持续发展［ＥＢ／ＯＬ］．（２００５ ［７］李辉．改革论坛我国城市可持续发展对策研究［ＥＢ／ＯＬ］． ０７ ０５）．人民网． （２００５—０１—２６）．中国宏观经济信息网． ［８］王青云．矿业资源型城市经济转型研究［Ｍ］．北京：中国经 济出版社，２００３． ［５］俞滨洋．寒地边境矿业资源型城市发展战略规划初探 Ｔｈｅ Ｏｎｌｙ Ｅｏａｄ Ｔｕ Ｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｉｎ Ｃｉｔｉｅｓ Ｗｉｔｈ Ｍｉｎｅｒａｌ Ｒｅｓｏｕｒｃｅｓ ＭＡＮ Ｘｉ—ｍｉｎｇ （Ｔｅｃｈｎｉｃａｌ ａｎｄ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ，Ｌｉａｏｎｉｎｇ Ｔｅｃｈｎｉｃａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｆｕｘｉｎ Ｌｉａｏｎｉｎｇ １２３０００。Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎ ｏｒｄｅｒ ｔｕ ｃａｒｒｙ ｏｕｔ ｔｈｅ￣ｉｅｎｔｉｉｆｃ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｉｎ ｃｉｔｉｅｓ ｗｉｔｈ ｍｉｎｅｒａｌ ｒｅｏｕｒｓｃｅｓ，ｆｉｒｓｔ ｏｆ ａｌｌ，ｗｅ ｍｕｓｔ ｋｎｏｗ ｔｈｅ ｉｍｐｏｒｔａｎｃｅ ｏｆ ｓａｖｉｎｇ ｒｅｓｏｕｒｃｅｓ．Ｍｅａｎｗｈｉｌｅ，ｗｅ ｓｈｏｕｌｄ ｔｒａｎｓｆｏｒｍ ｉｎ ｅｃｏｎｏｍｉｃ ｆｏｒｍｓ ｂｙ ｈａｖｉｎｇ ｍｏｒｅ ｌａｓｔｉｎｇ ｉｎｄｕｓｔｒｉｅｓ ａｎｄ ａｄｊｕｓｔ ｔｈｅ ｅｃｏｎｏｍｉｃ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅｓ．Ｂｙ ｄｅｖｅｌｏｐｉｎｇ ｒｅｅｙ— ｃｌｅｄ ｅｃｏｎｏｍｙ，ｈａｖｉｎｇ ｎｅｗ ｃｏｎｃｅｐｔ ｉｎ ｒｅｃｙｃｌｅｄ．ｅｃｏｎｏｍｙ，ｒｅｎｅｗｉｎｇ ｉｎｄｕｓｔｒｙ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅｓ，ｗｉｄｅｎｉｎｇ ｒｅｓｏｕｒｃｅｓ ｅｘｐｌｏｉｔｉｎｇ ａｒｅａｓ ａｎｄ ｌｅｎｇｔｈｅｎｉｎｇ ｔｈｅ ｉｎｄｕｓｔｒｙ ｃｈａｉｎ，ｗｅｌｌ ｓｏｌｖｅ ｔｈｅ ｐｒｏｂｌｅｍｓ ｏｆ ｍｕｌｔｉｐｌｅ＿ｅｘｐｌｏｉｔｉｎｇ ｏｆ ｎａｌｕｒａｌ ｒｅｓｏｕｒｃｅｄ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｃｉｔｉｅｓ ｗｉｔｈ ｍｉｎｅｒａｌ ｒｅｓｏｕｒｃｅｓ；ｓｏｃｉｅｔｙ ｏｆ ｓａｖｉｎｇ ｅｎｅｒｇｙ；ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ １１０
